Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 195/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168245280
Recurso de apelación 195/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 1/2017
Parte recurrente/Solicitante: Urbano
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Silvia Hinojal Lopez
Parte recurrida: Elisabeth
Procurador/a: Elisa Rodes Casas
Abogado/a: Jose Antonio Lorenzo Carballo
SENTENCIA Nº 38/2019
Magistrados:
Doña Maria Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 22 de enero de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 1/2017, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Isabel Cebrian Palacios, en nombre y representación de D. Urbano , contra la Sentencia de fecha 15/11/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Elisa Rodes Casas, en nombre y representación de Dª Elisabeth . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación interpuesta por D. Urbano contra Dña.

Elisabeth y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia dictada en fecha 14 de Junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº22 de Madrid , parcialmente modificada por este Juzgado en el procedimiento de modificación 227/13 mediante sentencia de fecha 24 de Octubre de 2013 exclusivamente en lo siguiente: - el régimen de visitas paternofilial de fines de semana, en defecto de mejor acuerdo entre progenitores, se concretará en el segundo fin de semana después del primer martes de cada mes. A este fin de semana se unirán los festivos inmediatamente anteriores y posteriores y los puentes. -los menores volverán de Madrid con acompañamiento, recogiéndolos la madre de la estación de DIRECCION000 . No se imponen las costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Urbano se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 15 de noviembre de dos mil diecisiete dictada en los autos sobre modificación de medidas número 1/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona. Solicita el apelante la reducción de la pensión alimenticia que se le impuso a la cantidad mensual de 500 euros (250 euros por cada hijo) y se declare que los progenitores deben hacerse cargo por partes iguales de los gastos de desplazamiento de los hijos a Madrid (para dar cumplimiento al régimen de visitas) y de regreso a Barcelona. Alega el recurrente haber incurrido el Juzgador de instancia en error en la apreciación de la prueba ya que se ha producido un cambio objetivo, sustancial y permanente de sus circunstancias económicas, al haberse reducido sus ingresos en un 20 por ciento desde el año 2009 o en un 15 por ciento desde el año 2011, siendo por ello procedente la reducción de la pensión solicitada. Alega también que los gastos de transporte de los menores deben ser satisfechos por ambos progenitores de conformidad con la nueva línea jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La parte demandada solicita la desestimación del recurso interpuesto considerando que la cantidad en su día fijada se ajusta tanto a los ingresos como a las necesidades de los menores, debiendo ser abonados por el padre los gastos de desplazamiento de los menores como así se convino en su día.



SEGUNDO.- La Sala comparte la fundamentación de la sentencia de primera instancia que se da aquí por reproducida.

Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso matrimonial o de menores debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat , que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los progenitores; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo poder ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

Alega el recurrente que sus ingresos se han reducido desde que se fijó la pensión alimenticia para sus hijos en al menos un quince por ciento, y que además esta pensión, por las actualizaciones que ha experimentado, se ha incrementado en un seis por ciento lo que supone que con sus ingresos actuales debe hacer un esfuerzo muy superior al inicial. Debemos señalar que este incremento de las pensiones lo ha sido por el incremento del nivel de vida y que por ello mismo los gastos de los menores lógicamente también se han incrementado. Este incremento del nivel de vida no puede conllevar una reducción de la pensión alimenticia pues precisamente se establecen las actualizaciones para que la capacidad adquisitiva de la pensión no se reduzca.

Por lo que se refiere a su situación económica sí que es cierto que si se comparan las declaraciones del IRPF del Sr. Urbano puede observarse que sus ingresos han disminuido. Así de contar con unos ingresos anuales brutos que rondaban los 57.000 euros en el ejercicio de 2009, tal y como consta en la declaración del IRPF obrante al folio 46, en el ejercicio de 2015 sus ingresos anuales brutos rondaban los 47.000 euros (folio 58). Las cantidades mensuales netas que percibe ahora rondan los 2.300 euros, unos 300 euros al mes menos que en el año 2.009, contando además con las correspondientes pagas extraordinarias (documentos 3 a 6 aportados en la vista). A estos ingresos procedentes de su trabajo debe añadirse la cantidad que percibe como rendimiento del capital inmobiliario y que tal y como resulta de la declaración de la renta aportada ascendieron en el año 2015 a la cantidad de 7.800 euros.

Por su parte la demandada cuenta con unos ingresos muy inferiores, y así según consta en su declaración del IRPF en el año 2015 ascendieron a la cantidad de 11.421,04 euros (folio 125). Su salario mensual ronda los 750 euros tal y como resulta de la nómina aportada (folio 220).

Por lo que se refiere a las necesidades de los hijos no se ha acreditado que estas hayan experimentado una reducción en estos años, al contario, tal y como consta en el documento obrante al folio 227 los menores acuden al comedor escolar por lo que se abonan unas cantidades que rondan entre los 175 y los 260 euros mensuales, gastos que anteriormente no tenían al acudir muchos días a comer a la casa de su abuela materna, lo que ahora no pueden realizar al haber fallecido esta.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos no se aprecia una variación sustancial de circunstancias que justifique una modificación en la cuantía de la pensión mensual de alimentos ( arts. 233-7 CCCat y 775.1 LECivil ) considerando la Sala que la contribución paterna fijada en la sentencia inicial con sus actualizaciones responde al principio de proporcionalidad y a lo dispuesto en los artículos 237-1 , 237-7 y 237-9 del Código civil de Cataluña , por lo que procede la desestimación del recurso.

Igual suerte debe correr la pretensión del apelante de que los gastos de traslado de los menores sean satisfechos por ambos progenitores por partes iguales. Alega el apelante que conforme a la actual línea jurisprudencia del Tribunal Supremo ambos progenitores deben abonar estos gastos.

La resolución traída a colación no hace referencia únicamente al modo en que deban abonarse los gastos de traslados de los hijos sino también a quien debe ser el encargado de recoger y devolver a los menores de su lugar de residencia.

Así, con carácter previo es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que '[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' En definitiva deja en manos del juzgador ponderar las circunstancias concurrentes y adoptar las medidas que se adapten a estas circunstancias. Las partes acordaron que los menores harían el viaje de retorno a su domicilio con el acompañamiento por auxiliares que ofrece la compañía ferroviaria. Ello ha supuesto un ahorro tanto de tiempo como de dinero por parte del Sr. Urbano , que era quien recogía y devolvía a los menores, pasando a hacerlo ahora en un solo trayecto. En cuanto al abono de los gastos de los traslados, dada la situación económica de los progenitores anteriormente expuesta, de clara solvencia la del padre y muy precaria la de la madre, procede mantener la obligación del Sr. Urbano de abonar los gastos de traslados, manteniendo por ello el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano representado por el Procurador Sra. Cebrián contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona dictada en los autos nº 1/2017 sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Dña. Elisabeth representada por el Procurador Sra. Rodes, CONFIRMANDO la expresada resolución en todos sus pronunciamientos; y todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.