Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 355/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2520742120158244328
Recurso de apelación 355/2018 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 162/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eulalio
Procurador/a: Paulina Roure Valles
Abogado/a: Climent Fernandez Forner
Parte recurrida: Fátima
Procurador/a: Eva Sapena Soler
Abogado/a: Jordi Ortigosa Vilanova
SENTENCIA Nº 38/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrado/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 24 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 17 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 162/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Eulalio , representado por la Procuradora Roure Vallès, contra Sentencia - 20/03/2017, aclarada y complementada por Autos de fecha 16/10/2017 y de fecha 13/11/2017, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eva Sapena Soler, en nombre y representación de Fátima . Interviene el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECISIÓ Estimo parcialment la demanda interposada per Eulalio contra Fátima i: 1. Disposo que els fills de la parella estiguin sota la custòdia compartida d'ambdós progenitors, per setmanes alternes a computar des de divendres a la sortida d'estudi i fins el divendres següent. La setmana que els nens estiguin en companyia d'un progenitor s'hauran d'estar en companyia de l'altre dos dies entre setmana, amb pernoctes, i llevat del divendres. Quan la custòdia correspongui a la mare, els nens estaran amb el pare els dos dies en qué acudeixin a activitats extraescolars, des de la sortida del col.legi i fins a l'entrada l'endemà. Quan la custòdia correspongui al pare, els nens estaran amb la mare els dos dies en qué no facin aquelles activitats.

2. Atribueixo a Eulalio l'ús del domicili familiar.

3. Eulalio ha d'abonar una pensió d'aliments en favor dels seus fills de 600 euros en total (300 per cadascun), en els cinc primers dies de cada mes i en el compte corrent que indiqui la mare. Aquesta quantitat s'actualitzarà anualment d'acord amb l'IPC.

4. Eulalio ha d'abonar una pensió d'aliments a favor d' Fátima de 300 euros mensuals, durant el termini de tres anys a comptar des del primer pagament. Aquesta quantitat s'actualitzarà anualment d'acord amb l'IPC.

5. Les despeses extraordinàries dels menors s'han d'abonar en una quarta part per la mare i en tres quartes parts pel pare, amb la seva prèvia.

6. Durant els períodes de temps en qué els nens no assisteixin al correspon a cadascun dels progenitors, quan iniciïn la setmana de custòdia, recollir-los en el domicili de l'altre progenitor, i s'admetrà que siguin familiars que ho facin.

7. Cadascun deis progenitors ha de facilitar, en els 10 dies següents a la notificació d'aquesta resolució, dos comptes de correu electrònic i acceptar els missatges per les aplicacions Whatsapp, Telegram o similars. Qualsevol coniunicació que es faci a través d'aquests sistemes s'entendrà realitzada correctament i correspondrà a l'altre progenitor que no l'atengui atenir-se a les conseqüències d'això.

8. Entre les 20.30 i les 21.00 hores el progenitor no custodi es podrá comunicar Iliurenient amb els nens. L'incompliment d'aquesta obligació per part de qualsevol dels progenitors donará Hoc a l'adopció de les mesures que s'indicaran.

9. Els infants acudiran a les activitats extraescolars que han vingut fent fins al moment, i ambdós pares hauran de complir les obligacions que se'n deriven.

10. L'incompliment per qualsevol dels progenitors de les obligacions establertes en aquesta resolució, i en particular les referents a comunicacions, intercanvi deis menors, comunicació telefònica amb els menors i compliment de les activitats extraescolars, donará Iloc al fet que es revisi d'ofici el règim de custòdia i, si s'entén adequat a l'interès dels menors, que es modifiqui, sense perjudici del dret a instar l'execució que correspon a qualsevol dels pares.

11.Cadascuna de les parts ha d'abonar les seves costes processals.

Esta resolución ha sido aclarada y subsanada por Auto de fecha 16/10/2017, la parte dispositiva de la cual dice literalmente: 'PART DISPOSITIVA 1r. Aclareixo i subsano la Sentència dictada en aquest procés, tot afegint el punet següent en la part dispositiva: 12. Atribueixo a Fátima la propietat del vehicle Citroën amb matrícula ....YKX . [...] Asimismo, esta resolución ha sido complementada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2017, lcuya parte dispositiva dice literalmente: 'PART DISPOSITIVA Complemento i aclareixo la Sentència dictada en aquest procediment, en aquest sentit: 1r. El punt 14 de la decisió es manté amb el contingut literal que s'hi contenia, sense perjudici del que eventualment es pugui resoldre a través dels procediments i actuacions que s'han indicat en la resolució separada dictada avui en aquestes actuacions.

2n. El lloc i hora de recollida dels menors durant els períodes indicats en el punt anterior, seran a la sortida a la sortida d'estudi a la tarda, i s'haurande presentar a l'entrada del centre escolar l'endamà o divendres, de ser el cas. Podran recollir-se i lliurar-se els nens a través d'un familiar o tercera persona. En la resta dels dies i períodes no lectius regirà el que s'indica en l'apartat 6è.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- Como bien conocen las partes desde de que se dictó la sentencia de 20-3-2017 que es objeto del presente recurso de apelación se han producido múltiples hechos nuevos de especial relevancia que han dado lugar tanto en este procedimiento de Guarda y Custodia como en el de Jurisdicción Voluntaria nº 31/2018 a diversas resoluciones judiciales que han venido a dejar en suspenso lo acordado en la sentencia, en la que se estableció un régimen de custodia compartida de los menores Elisenda y Amador , con alternancia semanal, y dos pernoctas intersemanales No es preciso reiterar aquí lo acordado en los autos de 23-11-2017, 19-1 y 26-4-2018, estos dos últimos en sede de Jurisdicción Voluntaria, habiendo desestimado en nuestro Auto de 26-10-2018 (rollo 470/2018 ) el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fátima contra el Auto de 26-4-2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia, confirmando por tanto dicha resolución en la que se dejaba en suspenso lo acordado en la sentencia y se adoptaban medidas urgentes en interés de los hijos menores, al tiempo que indicábamos las razones por las que no era posible retomar el régimen de guarda y custodia compartida, por semanas alternas, acordado en la sentencia de 20-3-2017.

Los documentos incorporados al rollo de apelación y, especialmente, el auto de 24-9-2018 dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria ponen de manifiesto que la situación no ha mejorado, al punto que en nuestro auto de 26-10-2018 indicábamos que '... dada la concreta materia en que nos encontramos y estando en juego los intereses de dos menores de edad, no puede prescindirse de las circunstancias concurrentes en la actualidad, que son las que se ponen de manifiesto en los diversos escritos aportados por las partes en el rollo de apelación en los que acompañan, entre otros documentos, los informes emitidos por el Servei Tècnic del Pont de Trobada (STPT) de Manresa en fechas 5 y 9 de septiembre. Estos informes son suficientemente elocuentes al explicar pormenorizadamente la forma en que se han ido desarrollando los encuentros entre la madre y los dos hijos, la evolución negativa, especialmente en el caso de Elisenda , la situación emocional en que se actualmente se encuentran los niños y, en definitiva, la imposibilidad de afrontar con éxito las visitas dado que les supone a los menores un padecimiento psicológico que supera su posibilidades y compromete su bienestar emocional, sin que se obtenga a cambio ningún avance en la reparación del vínculo materno- filial, por lo que el STPT de Manresa ha procedido al archivo provisional del expediente en tanto no se den las circunstancias que permitan un trabajo efectivo dentro de los objetivos y funciones de este servicio, y después de las actuaciones previas que proponen, actuaciones éstas que, como también consta por los escritos y documentos aportados por las partes, ya han sido abordadas por el Juzgado de instancia (auto de 24-9-2018), en consonancia con lo que ya se había previsto en el auto de 26-4-2018 cuando anunciaba que según la evolución de las medidas acordadas en dicha resolución y de los informes recabados al efecto se dictaría nueva resolución. La representación de la Sra. Fátima indica en sus escritos que ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, recurso que obviamente será analizado en el momento procesal oportuno y tras el trámite correspondiente....'.

Es en esta situación en la que debe abordarse el recurso de apelación planteado por el Sr. Eulalio contra la sentencia de 20-3-2017, sin que sea preciso ahondar en las razones por las que, precisamente por el devenir de los acontecimientos que determinaron las citadas resoluciones, actualmente han perdido su virtualidad los motivos por lo que se consideró en el momento de dictar sentencia que lo más conveniente y beneficioso para los hijos menores era implantar la custodia compartida.

No obstante, en el recurso también se impugnan otras medidas acordadas en la sentencia por lo que han de analizarse y resolverse.



SEGUNDO.- Con carácter previo es preciso dar respuesta a las alegaciones de la Sra. Fátima sobre la inadmisibilidad del recurso formulado de adverso, por haber efectuado fuera de plazo el depósito para recurrir que exige la Disposición Adicional 15ª-7 de la LEC .

La cuestión quedó resuelta en la diligencia de ordenación de 21-2-2018 y en el posterior Decreto de 17 de abril de 2018 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Fátima contra aquella diligencia de ordenación, admitiendo el error padecido en la tramitación del recurso de reposición planteado por el Sr. Eulalio contra el auto de aclaración de 13-11-2018, que a su vez condicionaba el inicio del término para interponer el recurso de apelación contra la sentencia.

Por tanto, puesto de manifiesto el doble error procesal y adoptadas las medidas para subsanarlo, no procede acoger las alegaciones de la parte apelada sobre la inadmisibilidad del recurso, subrayando, por un lado, que el error parte de la diligencia de ordenación de 4-12-2017, que no fue recurrida, por lo que devino firme y, por otro lado, que es criterio jurisprudencial reiterado que en este tipo de materias en las que está implicado el superior interés de los menores, los requisitos formales del recurso deben ser enjuiciados con menor rigor, en atención a los intereses en juego, e incluso a la posible actuación de oficio al no hallarse sujeta la materia al principio dispositivo (por todas, STSJ Cataluña de 6-11-17, nº 52/2017 ).

En segundo lugar, alude la parte apelada a las irregularidades procesales producidas a instancia de la parte adversa desde que se dictó la sentencia, causando indefensión a esta parte, que se ha visto privada de la custodia y del régimen de visitas.

Tampoco en este extremo pueden compartirse las alegaciones de la parte apelada, remitiéndonos a lo indicado al respecto en nuestro auto de 26-10-2018 (rollo 470/2018 ) antes similares alegatos de la Sra.

Fátima , indicando entonces que los Autos de 16 de octubre, de 13 y 23 de noviembre de 2017, no habían sido recurridos, y tampoco el auto de 19 de enero de 2018 que acordó incoar de oficio el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, y a ello añadíamos que en el referido auto de 19-1-2018 constaban claramente expuestas '...las circunstancias fácticas concurrentes en ese momento (en especial, informes remitidos de oficio por la pediatra y el psicólogo infantil) y las normas jurídicas que justifican la decisión adoptada tanto desde el punto de vista procesal como en lo que se refiere a la suspensión cautelar del régimen de custodia establecido en la sentencia de 20-3-2017 ( arts. 236-3 CCCat . y jurisprudencia sobre la materia, arts. 85 a 89 LJV )'.

Y más adelante decíamos que' ... se han adoptado las medidas que se han considerado más adecuadas para salvaguardar el interés de los hijos menores, atendiendo a las circunstancias concurrentes -bien distintas a las existentes en el momento en que se dictó la sentencia-, y se ha hecho conforme a los preceptos antes citados (en especial, arts. 233-8-3 , 236-3 , 236-5 y 233-13 CCCat .) estando suficientemente justificadas y razonadas las medidas adoptadas'.



TERCERO. - Retomando el recurso del Sr. Eulalio , es evidente que las alegaciones relativas a la necesidad de fijar el domicilio de la madre y a las pernoctas han quedado vacías de contenido por las circunstancias sobrevenidas.

Por el contrario, por esas mismas circunstancias resultan totalmente procedentes las peticiones del Ministerio Fiscal, que en su escrito de 4-5-2018 se adhirió parcialmente al recurso del Sr. Eulalio interesando la revocación de la sentencia de primera instancia atendiendo a los hechos acaecidos con posterioridad y a lo acordado en los autos de 19 de enero y de 26 de abril de 2018, considerando que lo más idóneo para el normal desarrollo y formación de los menores es la atribución de la guarda y custodia al padre.

Los mismos preceptos antes citados (en especial, arts. 233-8-3 , 236-3 , 236-5 y 233-13 CCCat .) junto con los informes médicos, los del SATAF y los emitidos por el Servei Tècnic del Punt de Trobada obrante en autos -que ya han sido debidamente analizados y valorados en las resoluciones judiciales de continua referencia-, deben conducir a la revocación del sistema de guarda establecido en la sentencia de primera instancia, por no resultar en estos momentos beneficioso para los hijos, adoptando el régimen de custodia monoparental en favor del padre que solicita el Ministerio Fiscal, sin que proceda efectuar ningún pronunciamiento sobre el régimen de visitas materno filial ni sobre régimen de comunicación telefónica o por cualquier otro medio, habida cuenta del grave deterioro de la relación maternofilial y de la situación actualmente existente, según se puso de manifiesto en nuestro Auto de 26-10-2018 .

Habrá que estar, por tanto, al resultado y evolución de la terapia familiar, adoptando en ejecución de sentencia las medidas que resulten más oportunas para salvaguardar el superior interés de los hijos menores, tal como se acordó en sede de Jurisdicción Voluntaria (auto de 24-9-2018), si bien, con la presente resolución se deja definitivamente sin efecto lo acordado en la sentencia de 20-3-2017 en cuanto al régimen de custodia.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia fijada en la sentencia no puede mantenerse en modo alguno aquella cantidad de 300 euros al mes por hijo y a cargo del padre, resultando igualmente acertadas en este extremo las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando sostiene que debe suprimirse, por razones obvias, que son las que determinaron que en el Auto de 26-4-2018 se acordara en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria suspender la obligación de pago de alimentos, indicando que se trataba de una medida temporal y que habría que estar a lo que se acordara en el pleito principal.

Una vez acordado en esta resolución un régimen de custodia distinto será preciso acordar también lo procedente en cuanto a la obligación de alimentos, porque la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación prestar a alimentos a los hijos menores de edad, que es inherente a la patria potestad.

El deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, .entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat ), y en cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 CCCat ), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y en cuya compañía quedan los menores, siendo también criterio reiterado que cuando se trata de hijos menores que carecen de ingresos y que conviven con uno de los progenitores, el simple hecho de la convivencia común determina que éste ha de asumir unos gastos difícilmente cuantificables, que también han de ser valorados por su importancia y trascendencia, dada la permanente dedicación que este hecho comporta.

Los últimos datos que constan sobre la capacidad económica de los progenitores evidencian que la situación de la Sra. Fátima ha mejorado respecto a la existente al tiempo de la ruptura, siendo sus ingresos de unos 1.000 euros al mes (según la relación de facturas aportada en su contestación a la demanda), ignorando si se corresponden estrictamente con los actuales, o si sus gastos han aumentado, resultando más que dudosos los correspondientes al alquiler (en el informe del SATAF de abril de 2018 se recogen sus manifestaciones sobre su trabajo en el hospital de Terrasa y su residencia también en Terrassa, donde está empadronada, y vive con su actual pareja, aunque dice mantener el alquiler en Cardona).

Por su parte el Sr. Eulalio es propietario de la vivienda en la que reside, que constituía el domicilio familiar en DIRECCION000 , teniendo atribuido el uso y disfrute desde el auto de medidas provisionales.

Es socio de la empresa en la que trabaja y cuenta con una holgada situación económica, constando en los extractos bancarios aportados al procedimiento unos ingresos netos mensuales de 2.321,86 euros (salario y pensión del INNS), si bien, en el mismo informe del SATAF antes mencionado se recogen sus manifestaciones sobre la percepción de un sueldo de 4.500 euros al mes.

En cuanto a los gastos de los menores, de las manifestaciones de ambas partes en primera instancia y de los documentos aportados se desprende que son de unos 1.200 euros al mes, por lo que teniendo en cuenta la diferente capacidad económica de cada progenitor, el hecho de que es el padre quien satisface íntegramente la necesidad de vivienda y quien se encarga de su cuidado, consideramos que resulta ajustado fijar a cargo de la Sra. Fátima una pensión de 150 euros al mes para cada uno de los menores, cantidad que vendría a corresponderse con la habitualmente establecida como mínimo vital o mínimo de subsistencia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, atendidos los diferentes ingresos de los progenitores, la contribución se fija en unan proporción del 75% a cargo del padre y 25% la madre, manteniendo por tanto lo que se acordó al respecto en la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- Además de la pensión alimenticia para los hijos y a cargo del padre, la sentencia de primera instancia acordó una pensión alimenticia para la Sra. Fátima de 300 euros al mes durante tres años, a contar desde el primer pago, argumentando que aunque ha accedido a un trabajo sus ingresos actuales y los gastos (de desplazamiento, y demás a los que ha de hacer frente) aconsejan mantener la pensión que se acordó en el auto de medidas provisionales de 29-3- 2016.

El Sr. Eulalio no impugna esta medida, indicando en su recurso que solicitó aclaración de sentencia sobre el momento en que debía comenzar a computarse ese plazo de tres años, siendo implícitamente denegada la aclaración, considerando el apelante que puesto que la sentencia justifica la necesidad de dicha pensión en lo acordado en el auto de medidas provisionales de 29-3- 2016, ésta será la fecha que habrá de tomarse en cuenta como 'dies a quo'.

Procede acoger en este punto las alegaciones del apelante, por entender que así se desprende del razonamiento seguido en la sentencia al referirse a la conveniencia de mantener la cuantía de las pensiones alimenticias para los menores y para la madre al no concurrir motivos suficientes que justifiquen la modificación de lo resuelto en el auto de medidas, conforme a lo previsto en los arts. 234-10 y 234-11.3 CCCat .

Por tanto, si en el auto de medidas de 29-3-2016 se estableció dicha pensión, durante tres años, indicando en la parte dispositiva de la sentencia que los tres años son a contar desde el primer pago, éste ha de situarse en la fecha del auto de medidas, sin que proceda efectuar ningún otro pronunciamiento al respecto habida cuenta de la concreta medida de que se trata y la falta de petición al respecto.



SEXTO.- En el último motivo de recurso muestra el apelante su disconformidad con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia de atribuir a la Sra. Fátima la propiedad del vehículo Citroën matrícula ....YKX (auto de aclaración de 16-10-2017) , alegando que consta acreditado que dicho vehículo es propiedad de la sociedad Mic-04 SL, constituida al 50% por el Sr. Eulalio y por otro socio, habiendo interpuesto la sociedad demanda ante los Juzgados de Manresa ejercitando acción reivindicatoria sobre dicho vehículo.

Las discrepancias entre las partes en orden a la titularidad del vehículo quedan bien patentes en sus respectivos escritos, sin que los documentos aportados por la Sra. Fátima con su contestación a la demanda permitan efectuar un pronunciamiento como el contenido en la sentencia (nº14,15,16, 17 y 31, referidos al pago del seguro contratado por su padre, reparaciones y multa) En este sentido cabe recordar que lo único que permite el art. 232-12-2 CCCat es que en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de los bienes comunes respecto de los que los cónyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa.

En el presente procedimiento estamos ante una convivencia estable de pareja y lo que se está pretendiendo en que se reconozca la propiedad de un determinado bien, lo que excede claramente del ámbito del presente procedimiento, como también excedería en pleito matrimonial (por todas, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8-10-2012 (nº57/2012 ) pues lo único que se permite es instar la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, subordinando dicha posibilidad a la efectiva existencia de bienes en comunidad ordinaria indivisa, debiendo quedar al margen aquellos supuestos en que se trate de bienes de los que sea titular uno de los cónyuges o sobre cuya titularidad una de las partes plantea contienda, de modo que tales controversias no pueden resolverse en sede de proceso matrimonial, porque exceden de lo previsto en la regulación legal ( arts. 232-12 , 233.2 y 233.4 del CCCat ) y las reclamaciones que sobre el particular puedan efectuarse las partes deberán solventarse por el procedimiento ordinario que corresponda.

SEPTIMO. - Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

12. Atribueixo a Fátima la propietat del vehicle Citroën amb matrícula ....YKX . [...] Asimismo, esta resolución ha sido complementada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2017, lcuya parte dispositiva dice literalmente: 'PART DISPOSITIVA Complemento i aclareixo la Sentència dictada en aquest procediment, en aquest sentit: 1r. El punt 14 de la decisió es manté amb el contingut literal que s'hi contenia, sense perjudici del que eventualment es pugui resoldre a través dels procediments i actuacions que s'han indicat en la resolució separada dictada avui en aquestes actuacions.

2n. El lloc i hora de recollida dels menors durant els períodes indicats en el punt anterior, seran a la sortida a la sortida d'estudi a la tarda, i s'haurande presentar a l'entrada del centre escolar l'endamà o divendres, de ser el cas. Podran recollir-se i lliurar-se els nens a través d'un familiar o tercera persona. En la resta dels dies i períodes no lectius regirà el que s'indica en l'apartat 6è.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como bien conocen las partes desde de que se dictó la sentencia de 20-3-2017 que es objeto del presente recurso de apelación se han producido múltiples hechos nuevos de especial relevancia que han dado lugar tanto en este procedimiento de Guarda y Custodia como en el de Jurisdicción Voluntaria nº 31/2018 a diversas resoluciones judiciales que han venido a dejar en suspenso lo acordado en la sentencia, en la que se estableció un régimen de custodia compartida de los menores Elisenda y Amador , con alternancia semanal, y dos pernoctas intersemanales No es preciso reiterar aquí lo acordado en los autos de 23-11-2017, 19-1 y 26-4-2018, estos dos últimos en sede de Jurisdicción Voluntaria, habiendo desestimado en nuestro Auto de 26-10-2018 (rollo 470/2018 ) el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fátima contra el Auto de 26-4-2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia, confirmando por tanto dicha resolución en la que se dejaba en suspenso lo acordado en la sentencia y se adoptaban medidas urgentes en interés de los hijos menores, al tiempo que indicábamos las razones por las que no era posible retomar el régimen de guarda y custodia compartida, por semanas alternas, acordado en la sentencia de 20-3-2017.

Los documentos incorporados al rollo de apelación y, especialmente, el auto de 24-9-2018 dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria ponen de manifiesto que la situación no ha mejorado, al punto que en nuestro auto de 26-10-2018 indicábamos que '... dada la concreta materia en que nos encontramos y estando en juego los intereses de dos menores de edad, no puede prescindirse de las circunstancias concurrentes en la actualidad, que son las que se ponen de manifiesto en los diversos escritos aportados por las partes en el rollo de apelación en los que acompañan, entre otros documentos, los informes emitidos por el Servei Tècnic del Pont de Trobada (STPT) de Manresa en fechas 5 y 9 de septiembre. Estos informes son suficientemente elocuentes al explicar pormenorizadamente la forma en que se han ido desarrollando los encuentros entre la madre y los dos hijos, la evolución negativa, especialmente en el caso de Elisenda , la situación emocional en que se actualmente se encuentran los niños y, en definitiva, la imposibilidad de afrontar con éxito las visitas dado que les supone a los menores un padecimiento psicológico que supera su posibilidades y compromete su bienestar emocional, sin que se obtenga a cambio ningún avance en la reparación del vínculo materno- filial, por lo que el STPT de Manresa ha procedido al archivo provisional del expediente en tanto no se den las circunstancias que permitan un trabajo efectivo dentro de los objetivos y funciones de este servicio, y después de las actuaciones previas que proponen, actuaciones éstas que, como también consta por los escritos y documentos aportados por las partes, ya han sido abordadas por el Juzgado de instancia (auto de 24-9-2018), en consonancia con lo que ya se había previsto en el auto de 26-4-2018 cuando anunciaba que según la evolución de las medidas acordadas en dicha resolución y de los informes recabados al efecto se dictaría nueva resolución. La representación de la Sra. Fátima indica en sus escritos que ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, recurso que obviamente será analizado en el momento procesal oportuno y tras el trámite correspondiente....'.

Es en esta situación en la que debe abordarse el recurso de apelación planteado por el Sr. Eulalio contra la sentencia de 20-3-2017, sin que sea preciso ahondar en las razones por las que, precisamente por el devenir de los acontecimientos que determinaron las citadas resoluciones, actualmente han perdido su virtualidad los motivos por lo que se consideró en el momento de dictar sentencia que lo más conveniente y beneficioso para los hijos menores era implantar la custodia compartida.

No obstante, en el recurso también se impugnan otras medidas acordadas en la sentencia por lo que han de analizarse y resolverse.



SEGUNDO.- Con carácter previo es preciso dar respuesta a las alegaciones de la Sra. Fátima sobre la inadmisibilidad del recurso formulado de adverso, por haber efectuado fuera de plazo el depósito para recurrir que exige la Disposición Adicional 15ª-7 de la LEC .

La cuestión quedó resuelta en la diligencia de ordenación de 21-2-2018 y en el posterior Decreto de 17 de abril de 2018 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Fátima contra aquella diligencia de ordenación, admitiendo el error padecido en la tramitación del recurso de reposición planteado por el Sr. Eulalio contra el auto de aclaración de 13-11-2018, que a su vez condicionaba el inicio del término para interponer el recurso de apelación contra la sentencia.

Por tanto, puesto de manifiesto el doble error procesal y adoptadas las medidas para subsanarlo, no procede acoger las alegaciones de la parte apelada sobre la inadmisibilidad del recurso, subrayando, por un lado, que el error parte de la diligencia de ordenación de 4-12-2017, que no fue recurrida, por lo que devino firme y, por otro lado, que es criterio jurisprudencial reiterado que en este tipo de materias en las que está implicado el superior interés de los menores, los requisitos formales del recurso deben ser enjuiciados con menor rigor, en atención a los intereses en juego, e incluso a la posible actuación de oficio al no hallarse sujeta la materia al principio dispositivo (por todas, STSJ Cataluña de 6-11-17, nº 52/2017 ).

En segundo lugar, alude la parte apelada a las irregularidades procesales producidas a instancia de la parte adversa desde que se dictó la sentencia, causando indefensión a esta parte, que se ha visto privada de la custodia y del régimen de visitas.

Tampoco en este extremo pueden compartirse las alegaciones de la parte apelada, remitiéndonos a lo indicado al respecto en nuestro auto de 26-10-2018 (rollo 470/2018 ) antes similares alegatos de la Sra.

Fátima , indicando entonces que los Autos de 16 de octubre, de 13 y 23 de noviembre de 2017, no habían sido recurridos, y tampoco el auto de 19 de enero de 2018 que acordó incoar de oficio el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, y a ello añadíamos que en el referido auto de 19-1-2018 constaban claramente expuestas '...las circunstancias fácticas concurrentes en ese momento (en especial, informes remitidos de oficio por la pediatra y el psicólogo infantil) y las normas jurídicas que justifican la decisión adoptada tanto desde el punto de vista procesal como en lo que se refiere a la suspensión cautelar del régimen de custodia establecido en la sentencia de 20-3-2017 ( arts. 236-3 CCCat . y jurisprudencia sobre la materia, arts. 85 a 89 LJV )'.

Y más adelante decíamos que' ... se han adoptado las medidas que se han considerado más adecuadas para salvaguardar el interés de los hijos menores, atendiendo a las circunstancias concurrentes -bien distintas a las existentes en el momento en que se dictó la sentencia-, y se ha hecho conforme a los preceptos antes citados (en especial, arts. 233-8-3 , 236-3 , 236-5 y 233-13 CCCat .) estando suficientemente justificadas y razonadas las medidas adoptadas'.



TERCERO. - Retomando el recurso del Sr. Eulalio , es evidente que las alegaciones relativas a la necesidad de fijar el domicilio de la madre y a las pernoctas han quedado vacías de contenido por las circunstancias sobrevenidas.

Por el contrario, por esas mismas circunstancias resultan totalmente procedentes las peticiones del Ministerio Fiscal, que en su escrito de 4-5-2018 se adhirió parcialmente al recurso del Sr. Eulalio interesando la revocación de la sentencia de primera instancia atendiendo a los hechos acaecidos con posterioridad y a lo acordado en los autos de 19 de enero y de 26 de abril de 2018, considerando que lo más idóneo para el normal desarrollo y formación de los menores es la atribución de la guarda y custodia al padre.

Los mismos preceptos antes citados (en especial, arts. 233-8-3 , 236-3 , 236-5 y 233-13 CCCat .) junto con los informes médicos, los del SATAF y los emitidos por el Servei Tècnic del Punt de Trobada obrante en autos -que ya han sido debidamente analizados y valorados en las resoluciones judiciales de continua referencia-, deben conducir a la revocación del sistema de guarda establecido en la sentencia de primera instancia, por no resultar en estos momentos beneficioso para los hijos, adoptando el régimen de custodia monoparental en favor del padre que solicita el Ministerio Fiscal, sin que proceda efectuar ningún pronunciamiento sobre el régimen de visitas materno filial ni sobre régimen de comunicación telefónica o por cualquier otro medio, habida cuenta del grave deterioro de la relación maternofilial y de la situación actualmente existente, según se puso de manifiesto en nuestro Auto de 26-10-2018 .

Habrá que estar, por tanto, al resultado y evolución de la terapia familiar, adoptando en ejecución de sentencia las medidas que resulten más oportunas para salvaguardar el superior interés de los hijos menores, tal como se acordó en sede de Jurisdicción Voluntaria (auto de 24-9-2018), si bien, con la presente resolución se deja definitivamente sin efecto lo acordado en la sentencia de 20-3-2017 en cuanto al régimen de custodia.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia fijada en la sentencia no puede mantenerse en modo alguno aquella cantidad de 300 euros al mes por hijo y a cargo del padre, resultando igualmente acertadas en este extremo las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando sostiene que debe suprimirse, por razones obvias, que son las que determinaron que en el Auto de 26-4-2018 se acordara en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria suspender la obligación de pago de alimentos, indicando que se trataba de una medida temporal y que habría que estar a lo que se acordara en el pleito principal.

Una vez acordado en esta resolución un régimen de custodia distinto será preciso acordar también lo procedente en cuanto a la obligación de alimentos, porque la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación prestar a alimentos a los hijos menores de edad, que es inherente a la patria potestad.

El deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, .entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat ), y en cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 CCCat ), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y en cuya compañía quedan los menores, siendo también criterio reiterado que cuando se trata de hijos menores que carecen de ingresos y que conviven con uno de los progenitores, el simple hecho de la convivencia común determina que éste ha de asumir unos gastos difícilmente cuantificables, que también han de ser valorados por su importancia y trascendencia, dada la permanente dedicación que este hecho comporta.

Los últimos datos que constan sobre la capacidad económica de los progenitores evidencian que la situación de la Sra. Fátima ha mejorado respecto a la existente al tiempo de la ruptura, siendo sus ingresos de unos 1.000 euros al mes (según la relación de facturas aportada en su contestación a la demanda), ignorando si se corresponden estrictamente con los actuales, o si sus gastos han aumentado, resultando más que dudosos los correspondientes al alquiler (en el informe del SATAF de abril de 2018 se recogen sus manifestaciones sobre su trabajo en el hospital de Terrasa y su residencia también en Terrassa, donde está empadronada, y vive con su actual pareja, aunque dice mantener el alquiler en Cardona).

Por su parte el Sr. Eulalio es propietario de la vivienda en la que reside, que constituía el domicilio familiar en DIRECCION000 , teniendo atribuido el uso y disfrute desde el auto de medidas provisionales.

Es socio de la empresa en la que trabaja y cuenta con una holgada situación económica, constando en los extractos bancarios aportados al procedimiento unos ingresos netos mensuales de 2.321,86 euros (salario y pensión del INNS), si bien, en el mismo informe del SATAF antes mencionado se recogen sus manifestaciones sobre la percepción de un sueldo de 4.500 euros al mes.

En cuanto a los gastos de los menores, de las manifestaciones de ambas partes en primera instancia y de los documentos aportados se desprende que son de unos 1.200 euros al mes, por lo que teniendo en cuenta la diferente capacidad económica de cada progenitor, el hecho de que es el padre quien satisface íntegramente la necesidad de vivienda y quien se encarga de su cuidado, consideramos que resulta ajustado fijar a cargo de la Sra. Fátima una pensión de 150 euros al mes para cada uno de los menores, cantidad que vendría a corresponderse con la habitualmente establecida como mínimo vital o mínimo de subsistencia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, atendidos los diferentes ingresos de los progenitores, la contribución se fija en unan proporción del 75% a cargo del padre y 25% la madre, manteniendo por tanto lo que se acordó al respecto en la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- Además de la pensión alimenticia para los hijos y a cargo del padre, la sentencia de primera instancia acordó una pensión alimenticia para la Sra. Fátima de 300 euros al mes durante tres años, a contar desde el primer pago, argumentando que aunque ha accedido a un trabajo sus ingresos actuales y los gastos (de desplazamiento, y demás a los que ha de hacer frente) aconsejan mantener la pensión que se acordó en el auto de medidas provisionales de 29-3- 2016.

El Sr. Eulalio no impugna esta medida, indicando en su recurso que solicitó aclaración de sentencia sobre el momento en que debía comenzar a computarse ese plazo de tres años, siendo implícitamente denegada la aclaración, considerando el apelante que puesto que la sentencia justifica la necesidad de dicha pensión en lo acordado en el auto de medidas provisionales de 29-3- 2016, ésta será la fecha que habrá de tomarse en cuenta como 'dies a quo'.

Procede acoger en este punto las alegaciones del apelante, por entender que así se desprende del razonamiento seguido en la sentencia al referirse a la conveniencia de mantener la cuantía de las pensiones alimenticias para los menores y para la madre al no concurrir motivos suficientes que justifiquen la modificación de lo resuelto en el auto de medidas, conforme a lo previsto en los arts. 234-10 y 234-11.3 CCCat .

Por tanto, si en el auto de medidas de 29-3-2016 se estableció dicha pensión, durante tres años, indicando en la parte dispositiva de la sentencia que los tres años son a contar desde el primer pago, éste ha de situarse en la fecha del auto de medidas, sin que proceda efectuar ningún otro pronunciamiento al respecto habida cuenta de la concreta medida de que se trata y la falta de petición al respecto.



SEXTO.- En el último motivo de recurso muestra el apelante su disconformidad con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia de atribuir a la Sra. Fátima la propiedad del vehículo Citroën matrícula ....YKX (auto de aclaración de 16-10-2017) , alegando que consta acreditado que dicho vehículo es propiedad de la sociedad Mic-04 SL, constituida al 50% por el Sr. Eulalio y por otro socio, habiendo interpuesto la sociedad demanda ante los Juzgados de Manresa ejercitando acción reivindicatoria sobre dicho vehículo.

Las discrepancias entre las partes en orden a la titularidad del vehículo quedan bien patentes en sus respectivos escritos, sin que los documentos aportados por la Sra. Fátima con su contestación a la demanda permitan efectuar un pronunciamiento como el contenido en la sentencia (nº14,15,16, 17 y 31, referidos al pago del seguro contratado por su padre, reparaciones y multa) En este sentido cabe recordar que lo único que permite el art. 232-12-2 CCCat es que en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de los bienes comunes respecto de los que los cónyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa.

En el presente procedimiento estamos ante una convivencia estable de pareja y lo que se está pretendiendo en que se reconozca la propiedad de un determinado bien, lo que excede claramente del ámbito del presente procedimiento, como también excedería en pleito matrimonial (por todas, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8-10-2012 (nº57/2012 ) pues lo único que se permite es instar la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, subordinando dicha posibilidad a la efectiva existencia de bienes en comunidad ordinaria indivisa, debiendo quedar al margen aquellos supuestos en que se trate de bienes de los que sea titular uno de los cónyuges o sobre cuya titularidad una de las partes plantea contienda, de modo que tales controversias no pueden resolverse en sede de proceso matrimonial, porque exceden de lo previsto en la regulación legal ( arts. 232-12 , 233.2 y 233.4 del CCCat ) y las reclamaciones que sobre el particular puedan efectuarse las partes deberán solventarse por el procedimiento ordinario que corresponda.

SEPTIMO. - Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Eulalio contra la sentencia de fecha 20-3-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de Guarda y Custodia nº 162/2016 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, acordando las siguientes medidas: -. Se atribuye al padre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Elisenda y Amador , sin que proceda establecer por el momento ningún régimen de visitas materno filial ni régimen de comunicación telefónica o por cualquier otro medio, debiendo estar al resultado y evolución de la terapia familiar voluntaria acordada en el auto de 24-9-2018 dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 31/2018, adoptando en sede de ejecución de sentencia las medidas que resulten más oportunas para salvaguardar el superior interés de los dos hijos menores.

-. La Sra. Fátima deberá abonar una pensión alimenticia de 150 euros al mes para cada uno de los hijos , actualizándose esta cantidad anualmente conforme al IPC. El pago se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el Sr. Eulalio .

-. El plazo de tres años relativo a la pensión de alimentos a favor de la Sra. Fátima debe computarse desde la fecha del auto de medidas, el 29-3-2016.

-. No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la titularidad del vehículo Citroën matrícula ....YKX .

Se mantienen las demás medidas acordadas en la sentencia de primera instancia, en tanto no resulten contrarias a lo dispuesto en la presente resolución.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los efectos procedentes.

Procede la devolución a la parte apelante, Eulalio , del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.