Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 262/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00038/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36038 42 1 2017 0000443
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000014 /2017
Recurrente: Basilio
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: TOMAS CASQUERO CIMADEVILA
Recurrido: Marí Juana , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CARLOS VILA CRESPO
Abogado: MARIA CRISTINA ARIAS BARROS
S E N T E N C I A Nº: 38/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD, CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000014/2017, procedentes del

XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000262/2018 , en los que aparece como parte apelante, D. Basilio , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. TOMAS CASQUERO
CIMADEVILA, y como parte apelada, Dª. Marí Juana , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
CARLOS VILA CRESPO, asistida por la Abogada Dª. MARIA CRISTINA ARIAS BARROS, siendo parte en
los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre alimentos provisionales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por Basilio contra Dña. Marí Juana acuerdo las siguientes medidas paterno filiales: -Se atribuye a Marí Juana la guarda y custodia de las hijas comunes, María Esther y Belinda , atribuyéndosele igualmente el ejercicio unilateral de la patria potestad en tanto el progenitor no custodio se encuentre interno en el centro penitenciario.

-Se deja en suspenso el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en tanto se encuentre en prisión.

-En concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas Basilio deberá abonar la cantidad de 44 euros mensuales.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, celebrándose prueba, con el resultado que obra en autos, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación del actor (Sr. Basilio ), cuestionando las decisiones sobre suspensión de la Patria Potestad y del Régimen de Visitas durante el tiempo en el que aquél permanezca en prisión en centro penitenciario, en base a una argumentación de infracción del derecho, normativa y jurisprudencia, que les regulan y a la afirmación de error en la valoración de la prueba practicada, destacando que la evolución de la situación penitenciaria del padre y el consiguiente cambio de circunstancias que supuso no resultó abordado adecuadamente en el Informe Psicosocial emitido en autos.

A tales planteamientos se opusieron tanto la representación de la demandada (Sra. Marí Juana ) como el Ministerio Fiscal, defendiendo ambos la corrección de lo decidido. Acordándose en la alzada la ampliación del Informe técnico emitido y practicada dicha prueba en autos, una vez puesta de manifiesto a las partes su resultado, interesó que se decidiera en los términos del mismo el M. Fiscal y también el apelante, reiterando éste que, subsidiariamente y de no ser factible la comunicación propuesta en el Informe, se estableciera una visita mensual en el Centro Penitenciario.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que plantea el recurso que nos ocupa nos lleva, en primer término, a acoger el recurso en parte, en lo relativo a su petición de revocación de la decisión de suspensión del ejercicio de la patria potestad durante la estancia del padre apelante en la cárcel, toda vez que la razón que se dio como justificación de tal pronunciamiento, la restricción de comunicación entre los progenitores establecida por resolución penal en tanto impiditiva de hecho de la posibilidad de la toma de decisiones conjunta por aquéllos no justifica la decisión en la extensión acordada. Tal es así porque es llano que una vez cumplida tal medida de protección nada obsta al ejercicio conjunto de la patria potestad pues nada impide desde ese momento la comunicación entre ellos siendo el ejercicio de la patria potestad una función inexcusable de los padres, en beneficio de los hijos, para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad en los términos del Art. 154 C. Civil , siendo que no media, en este caso y una vez superada tal situación de incomunicación, un incumplimiento grave, constante ni peligroso para los hijos menores, por lo que ha de primar el interés de éstos, siempre alineado con su ejercicio conjunto por ambos padres, actuar común que no se ve imposibilitado por el hecho de la prisión del progenitor, estando además éste involucrado y habiendo sido informado favorablemente su relación con los hijos por el equipo psicosocial en el último informe emitido en la alzada, aún progresivamente y con un trabajo reeducacional familiar por anteriores conductas.



TERCERO.- En relación a la impugnación de la suspensión de las visitas durante la estancia en prisión de D. Basilio , hemos de estar a los términos del último Informe Psicosocial emitido en autos en la alzada, a 18-XII-2018, donde se revisa y actualiza la información y análisis de la situación, propiciándose, en interés de los menores cara a la preservación del vínculo paterno-filial, atendida la prisión actual convergente, la relación padre-hijas, a medio de un contacto progresivo en los términos que propone, los que estime adecuados el M. Fiscal y el padre apelante, éste proponiendo de modo subsidiario la posibilidad de una visita en el Centro penitenciario al mes, planteamiento general frente a los que nada atendible ni aprehensible se aduce de contrario que haya de llevar a otra conclusión. Siendo ello así, sabido que el derecho de visitas solo cabría limitarlo, suspenderlo o privarlo ( Art. 170 CC ) en casos excepcionales, cuando fuere necesario proteger el interés de los menores, por existir algún riesgo o peligro o por incumplimientos graves o reiterados, y dado que nada impide ni desaconseja la relación entre padre e hijas, ni estamos ante tales situaciones, procede acordar las Visitas concretando los términos que propone el Informe Psicosocial último al considerarse laxos, imprecisos y excesivos en el caso de permisos penitenciarios, estableciendo como mas apropiado: Una comunicación telefónica o, de ser posible, audiovisual a la semana durante # por la tarde fuera del horario lectivo habitual, a fijar por los progenitores, atendidas la disponibilidad de D. Basilio en prisión y Un día en el Punto de encuentro en el caso de permisos de salida penitenciarios y siempre que se someta a una terapia de reducación en prisión, no dándose lugar a la comunicación personal mensual en el centro, pedida subsidiariamente, porque no se acredita la imposibilidad de la audiovisual propuesta , entendidamente factible por informada por el Equipo Psicosocial.



CUARTO.- Acogiéndose en parte el recurso de apelación no se hace imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC /00). No mediando depósito nada cabe acordar al respecto (Dis. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de D. Basilio , contra la Sentencia de fecha 21-II-2018 , dada en el Juicio Verbal de Familiar, Guarda, Custodia y Alimentos a Hijo No Matrimonial nº 14/17, seguido ante el J. de Instancia Nº 3 de Pontevedra, revocándose parcialmente en lo siguiente: - Limitar la atribución de la Patria Potestad en exclusiva a Doña Marí Juana al tiempo de privación de comunicación impuesto por resolución judicial a D. Basilio .

- Dejar sin efecto la suspensión del derecho de Visitas acordada, estableciendo las Comunicaciones y Visitas siguiente: · En tanto Basilio permanezca en prisión y no tenga permisos penitenciarios: comunicaciones semanales ( Una ), por la tarde fuera de horario escolar normal a fijar por los progenitores y con un tiempo máximo de # hora, a ser posible a través de dispositivos que permitan la imagen, de no ser así telefónicos.

· Cuando acceda a los permisos penitenciarios, Un Día del permiso podrá realizar visitas tuteladas con sus hijas en el punto de encuentro, durante dos horas debiendo preavisar a la madre de las fechas concretas con al menos 10 días de antelación, salvo imposibilidad acreditada.

· A la vista del resultado de las mismas, y previo informe del Punto de encuentro, dichas visitas podrán consistir en salidas programadas con apoyo familiar, en los términos que propongan los profesionales del punto de encuentro comunicándolo al Juzgado.

· Don Basilio habrá de someterse a terapia reeducacional de maltratadores en prisión, acreditándolo en autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.