Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2557/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2557/2017
JUICIO Nº 1455/2015
S E N T E N C I A Nº 38/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 14/10/16 recaída en los autos número 1455/2015 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA promovidos por HISCOL SL representada por el
Procurador Sr MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ , contra PATIO DEL TESORERO SL representada por
el Procurador Sr. MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado
Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ, en nombre y representación de HISCOL SL contra PATIO DEL TESORERO SL, y con integra desestimación de la alegación subsidiaria de compensación verificada por la parte demandada, condeno a la entidad demandada a abonar a la actora, un total de 77.177'64 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma, los cuales se computarán desde la fecha del emplazamiento y hasta su completo pago, y todo ello abonando ambas partes las costas procesales causadas y siendo las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de PATIO DEL TESORERO SL que fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la vista celebrada el día 30/05/18.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Derivado de un contrato de ejecución de obra, la cual fue suspendida en dos ocasiones, ninguna imputable a la parte actora, continuando suspendida cinco años más, la constructora vino a reclamar a la promotora ciertas partidas económicas, algunas derivadas de certificaciones de obra y otras relativas a indemnización. Por su parte, la promotora opuso, vía compensación, otras varias partidas que vendría a arrojar un saldo favorable a ella.

La sentencia va analizando todas las partidas, acepta unas y rechaza otras, y desestima íntegramente la compensación, e interpone recurso de apelación la parte demandada, la promotora y propiedad, respecto de las partidas estimadas en la sentencia, así como por el pronunciamiento en materia de costas al considerar que la compensación desestimada debe tener igual reflejo en la condena en costas cual si fuese una desestimación de la reconvención, e impugna la sentencia la parte actora, respecto de las partidas rechazadas,

SEGUNDO : En cuanto a la pretensión de la constructora consistente en una indemnización por primera paralización por lluvias y por un problema de cimentación por falta de estudio geotécnico del suelo, se vino a reclamar el 50% de la suma de 35.652,01 €, siendo tal importe el pactado como dicha indemnización, reclamandose también el 50% del correspondiente a dos partidas, una por demolición del muro de la calle Santander y otra por demolición hormigón masa con compresor; tanto estas dos como la anterior por paralización, se hallan contenidas en la certificación número cinco. La sentencia da por supuesto un acuerdo de las partes para el pago de indemnización que calcula conforme al cálculo que inicialmente en el proyecto para el contrato se hizo sobre costes directos, indirectos, financieros, etc., para calcular el precio de la obra, el beneficio y el precio posterior de venta. Considera que como documentalmente aparece acreditado que del importe sólo se pago la mitad, se vino a reclamar la otra parte; el recurso de la promotora considera que no hubo acuerdo indemnizatorio, no considera que se deduzca de la documentación aportada, como por el contrario lo ha apreciado el juzgador de primera instancia; además afirma que nunca antes se había reclamado.

Los documentos 10,11, y 21 de la demanda, son una carta en que el demandante expone el cálculo de los costes, y la reclamación que vía indemnización hace, y la dirige al demandado haciendo referencia al acuerdo para indemnizar esa paralización al que habían llegado las partes. En la certificación cinco, pagada, se incluye tal partida en una columna, y en la columna de la derecha se pone la mitad del importe; otro tanto se hace respeto de dos partidas diferentes, la demolición de hormigón masa y la demolición muro calle Santander; las columnas correspondientes a la liquidación de esa certificación comprenden cantidad, precio e importe; debajo del precio se hace constar el importe total de la indemnización calculada conforme a los parámetros supuestamente acordados, y bajo el epígrafe de importe se hace figurar la mitad; bajo el epígrafe cantidad se hace constar, el 0,5. El acuerdo puede deducirse del hecho de que esta certificación está pagada; pero al estarlo sólo respeto del 50% se discute la interpretación, si está pendiente el resto, que no se prueba haberse pagado, o si el acuerdo sólo incluía el 50%, siendo el importe pagado arrastrado a todas las posteriores certificaciones, porque se certificaba a origen. El recurrente afirma que el acuerdo ha sido sólo exclusivamente respecto de lo pagado, esto es sobre el 50% de la indemnización calculada; de forma diferente lo ha visto el juzgador de primera instancia que considera que el acuerdo abarcó en su totalidad; resulta relevante y trascendente el examen del documento en el que consta la certificación número cinco en el capítulo relativo a las tres partidas que se discute en las que se hace constar como cantidad el 0,5, de donde se deduce que lo que se está pagando es la mitad de lo debido, no que existiera acuerdo para pagar dicha suma, puesto que de ser así, bajo el epígrafe cantidad se haría constar la unidad entera. En consecuencia este motivo de recurso, en el que se denuncia error de valoración de prueba, ha de ser desestimado.



TERCERO : Se solicitó igualmente en la demanda una partida en concepto de indemnización por guardia y custodia durante la segunda paralización que tuvo lugar por acuerdo y orden de la Junta de Andalucía, y que abarcó tres meses, hasta abril del año 2011, a partir de cuya fecha la parte actora notificó a la demandada la resolución del contrato. En principio parecería que lo pedido sería por aplicación a esta segunda paralización de los parámetros de cálculo de perjuicio previstos para el primer periodo, e incluso la sentencia rechaza tal partida por no existir base para extender a la segunda paralización el acuerdo sobre la primera y al considerar pues que no existe tal acuerdo, y así es por lo que lo rechaza. Pero como a la vez se habla de los costes de algunos empleados que continuaron durante la obra en la segunda y definitiva paralización, la sentencia no da credibilidad al testigo que afirma que permaneció un encargado, un peón, un gruista y además el vigilante, porque tal testigo fue factor notorio del demandante. En la impugnación que hace la parte actora a la sentencia en este capítulo, se afirma que debe hacerse la extrapolación y que además tales trabajos de guardia y custodia debieron necesariamente hacerse y se han facturado. Denunciando así error de valoración de prueba. Este motivo de recurso no puede tener favorable acogida puesto que no existe constancia alguna de existencia de acuerdo indemnizatorio respecto de este segundo período de paralización, y tampoco resulta creíble la afirmación de la permanencia de tales empleados de la parte demandante en la obra, teniendo en cuenta que la misma había sido clausurada por orden de la Junta Andalucía prohibiendo toda actividad laboral en la misma, de ahí que carezcan de toda consistencia los pretendidos perjuicios por los costes laborales de dichos empleados.



CUARTO : Partida correspondiente a la indemnización por el valor de los instrumentos, herramientas y medios auxiliares que quedaron en la obra y que no pudieron ser retirados por la parte demandante al no permitírsele la entrada, cuantificada en 18.469 €, que resulta del valor a nuevo de tales herramientas al que se le descuenta un 30% por depreciación al ser usados. La sentencia concede dicha indemnización en base a que el presupuesto aportado por el demandante no fue controvertido en forma por la parte demandada, y a que no hay argumentos que justifiquen la negativa a la retirada; en el recurso se afirma que los materiales no eran de la parte demandante sino del encargado de la obra y que por tanto existiría una falta de legitimación; que ello se prueba por la testifical que se propuso para la vista de apelación y de la factura aportada por la entidad Colorasur, que era la contratista anterior al demandante; dicha testifical, en efecto, se llevó a cabo en la vista oral acordada por este tribunal para la práctica de la prueba testifical propuesta y admitida. La valoración en orden a la credibilidad de dicho testimonio que ha de hacerse resulta negativa; no pareció en modo alguno convincente dicho testigo, lo que además se refuerza con otros argumentos, tales como el testimonio, también practicado en la propia vista oral, del representante de la entidad que manifestó haber vendido dicha maquinaria a la parte actora, y que por tanto sería propiedad de esta, conforme al cual se aportó un presupuesto sobre dicha maquinaria, y, tras detraerle el 30% de depreciación, concluyó con la valoración que es objeto de reclamación por el actor; debe concluirse con una valoración más convincente para la estimación de dicha partida y por tanto la desestimación de este motivo de recurso, a saber que si tales maquinarias o herramientas, propias de la construcción, se encuentran en el interior de la obra, en principio, salvo prueba en contrario, ha de entenderse y estimarse que corresponden a la propia empresa constructora que las aporta; la falta de credibilidad de dicho testigo deriva asimismo de haber sido anteriormente empleado por cuenta de la entidad actora y con la que ha mantenido algún pleito. Procede pues en esta partida confirmar la resolución recurrida.



QUINTO : Se ha reclamado también una indemnización por lucro cesante motivado por la resolución anticipada del contrato llevada a cabo por la entidad actora al prolongarse la paralización acordada por la Junta de Andalucía, situación que abarcó tres meses, y cuya paralización aún continúa cinco años más tarde; por ello se reclamó el beneficio industrial dejado de percibir, que el actor lo calcula en la suma de 89.026,70 € y del que descuenta 38.126 que ya habría percibido, por lo cual la reclamación final asciende a 50.900,69 €; la obra tenía prevista una duración de 19 meses, había dado comienzo el 14 de octubre de 2009 y la orden de paralización tuvo lugar a finales de enero de 2011, siendo así que la resolución se produce tres meses más tarde, a finales de abril del mismo año. La sentencia rechaza tal partida por no acreditarse perjuicios reales, y porque la paralización no le fue imputable a la demandada sino a un acuerdo de la Junta de Andalucía; la impugnación a la sentencia que hace la parte actora insiste en que la orden de paralización le es imputable a la entidad demandada; en la oposición a la impugnación se dice que en la determinación del precio de la obra no se diferencian ni se desglosa el referido beneficio.

El motivo ha de ser estimado y la sentencia revocada respeto de dicha partida. No cabe ninguna duda que la paralización decretada por la Junta de Andalucía trajo causa en incumplimientos urbanísticos de la propia entidad promotora demandada, conforme así resulta acreditado documentalmente en los autos.

Respeto de la indemnización solicitada por lucro cesante ha de señalarse aquí, como así viene haciéndolo el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 24 de mayo de 2012 , repertorio de jurisprudencia 6538, precisamente respeto de un supuesto de lucro cesante en la construcción, que 'no obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del lucro cesante con la de su alcance económico. En ocasiones el lucro cesante no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del código civil , referida al desistimiento del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la utilidad que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta sala, se refiere a toda la obra y no sólo a la parte realizada incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada'.

Continúa afirmando la resolución de dicho alto tribunal que 'la sentencia número 366/2010, de 15 de junio , con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que de esta jurisprudencia se deduce que el principio res ipsa loquitur alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio in re ipsa no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño. En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 de marzo de 2003 '. En el supuesto de la sentencia citada se incluyó como indemnización correspondiente al beneficio industrial el cálculo de un 15%; en otros pronunciamiento jurisprudenciales tanto de la sala primera del Tribunal Supremo como de la sala de lo contencioso administrativo, se hace referencia a un beneficio industrial del 6%; como quiera que en uno y otro caso serían importes superiores al cálculo que efectúa la parte demandante respeto del beneficio industrial, que, aún siento cierto que no aparece, en efecto, desglosado, sino que comparando el importe reclamado con el precio pactado para la obra en su totalidad, puede llegarse a la conclusión de que está aplicando un porcentaje de beneficio industrial igual o inferior al menor de los dos que se acaban de reseñar. Por lo cual el motivo ha de ser estimado.



SEXTO : Otra partida reclamada es la correspondiente al importe de las retenciones practicadas en cada certificación de obra. La sentencia lo concede con base en que vista la paralización de la obra, que de temporal, tres meses, prácticamente ha pasado a definitiva, cinco años, el plazo de garantía estaría suficientemente sobrepasado; la recurrente entiende que no había transcurrido el año porque en realidad ni siquiera habría comenzado ya que la paralización no fue imputable a la demandada sino por orden de la Junta de Andalucía. Al respecto ya se ha dicho y se ha razonado que la orden de paralización viene motivada por un incumplimiento urbanístico en el proyecto por parte de la entidad demandada y por tanto, en efecto, la paralización le ha sido imputable. Por lo demás no tiene ya sentido, tras dicha paralización prácticamente definitiva y tras la resolución del contrato, hablar del año de garantía, por lo que procede la devolución de las retenciones. Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso y confirmar el pronunciamiento al respecto dictado.

SEPTIMO : Respeto de las partidas ofrecidas para compensación por la parte demandada, es preciso igualmente confirmar el rechazo que hace la sentencia recurrida respecto de la suma de 3080,38 €, importe que habría pagado el demandado por cuenta de la entidad actora a causa de los defectos que la misma habría causado a un tercero; la sentencia lo desestima por falta de acreditación y por no identificarse en el escrito de contestación; el recurrente manifiesta que el documento seis de la contestación identifica el importe así como la página 23 del informe pericial, pero reconoce que no tiene factura ni justificación documental del pago cuyo reintegro pretende; por la propia consideración de la recurrente, y confirmándo la valoración que hace la sentencia recurrida, hemos de considerar que, en efecto, no existe rastro acreditativo ni del pago cuyo reintegro se pretende, ni de la responsabilidad de la entidad actora respecto del mismo. Respecto del talón supuestamente pagado a la parte demandante por importe de 10.000 €, la sentencia lo rechaza al no mencionarse la causa que justificó su libramiento, añadiendo que, por tanto, no se sabe si su importe figuraba incluido en aquellos cuya percepción reconoce el demandante; en el recurso se afirma que el documento tres de la contestación acredita la causa del libramiento, ' acopio de materiales', y el propio demandante en la página cinco del escrito de impugnación a la excepción de compensación, reconoce que se corresponden con un cheque librado en el mes de marzo de 2011, pero reconoce que es por acopio de materiales que conserva en su poder el demandado. Aunque no se discutió el pago mediante talón, dice la demandante que fue para acopio de materiales que conserva en su poder la demandada. Por consiguiente, si se pagó por tales materiales, se presume poseerlos, salvo prueba en contrario. En cuanto a la importante partida de 97.711,70 € que se pretende compensar, se fundamenta en la presunta existencia de obras abonadas pero no ejecutadas, con base en los documentos cuatro y cinco de la contestación, y conforme al informe pericial de dicha parte demandada. La sentencia lo rechaza porque tales documentos son de elaboración unilateral, y rechaza el valor de la pericial de la demandada porque se emitió el informe de acuerdo con datos y documentos sólo facilitados por la parte proponente y porque nunca fue a la obra a tomar mediciones y no puede así hacerse respeto de una obra suspendida desde hace cinco años; en el recurso se expresa que el documento cuatro es una elaboración unilateral pero del jefe de obra de la demandante; que no se puede rechazar el informe pericial de la demandada recurrente por el hecho de no haber acudido a medir a la obra, porque también refiere la existencia de partidas duplicadas así como la inexistencia de otras. El motivo de recurso ha de ser rechazado, y, en este punto, confirmada la resolución recurrida porque, en efecto, el perito no llevó a cabo mediciones alternativas; algunas duplicidades invocadas no son tales, como así se describe en el escrito de oposición de los recurso, y, sobre todo, porque las partidas certificadas incluidas en la reclamación ha sido firmadas por la dirección facultativa y por la propia parte demandada, que las aceptó en su momento; además, la prueba pericial resulta ininteligible, y en parte basada en anotaciones manuscritas que aparecen en las certificaciones de obra, imposibles de entender. Por último se denuncia una incongruencia omisiva en la sentencia al no haberse pronunciado respeto de una partida de 10.620 € ofrecida como compensación por el desmontaje de la grúa de Sancho Toro sociedad limitada que tenía contratada a la parte demandante y cuyo pago le correspondía, siendo así que lo efectuó la entidad demandada, de donde deriva la pretendida compensación. Sostiene la parte recurrente que era la actora la que tenía contratado el desmontaje de la grúa con dicha entidad, y que también así se deriva de la testifical del representante de la citada mercantil si se hubiese admitido; afirma también que la parte demandante en su escrito de impugnación a la excepción de compensación alegada, manifiesta que la demandada ha impedido a la actora el acceso a la obra para el desmontaje de la grúa. Esta misma afirmación pone de manifiesto que la propia parte actora está reconociendo que el pago de dichas tareas le correspondía; en consecuencia, y a tenor del documento número siete de la contestación a la demanda, visto que la reclamación que se hace lo es por desmontaje de la grúa, cuyo importe en tal documento aparece por la suma de 6000 € más IVA, y que, en todo caso, los 3000 restantes, más IVA, que lo son por las cuotas del alquiler durante el periodo de paralización, las mismas no tenían que haber sido devengadas, pues, de la misma manera que la entidad demandada procedió al pago del desmontaje de la grúa, ello pudo haberlo hecho al principio del período de paralización de la obra, pues no tenía sentido mantener allí una grúa para una actividad que la Junta de Andalucía había ordenado paralizar por completo.

En tal sentido, este motivo de apelación ha de ser estimado solamente en parte respeto del importe referido ascendente a 7080 €.

OCTAVO : Ha existido un último motivo de recurso interpuesto por la parte demandada recurrente, cuál en lo relativo al pronunciamiento en costas, puesto que la articulación del mismo que hace respecto del pago de los intereses, que solicita que no procedan, lo es sobre la base y consideración de que el recurso fuese estimado en su totalidad y que por tanto no se generase ninguna condena para dicha parte recurrente.

En consecuencia respeto del pronunciamiento en materia de costas, sostiene la parte apelante que debe ser condenada en costas la entidad actora respeto de las pretensiones opuestas por la entidad demandada por vía de compensación. Sin perjuicio de que no es equiparable a una pretensión accionada por vía reconvencional respeto de la pretensión de compensación de cantidades, por tratarse de un trámite procedimental totalmente distinto, es lo cierto que tampoco procedería en el supuesto de autos toda vez que la estimación de las cantidades opuestas por vía de compensación ha sido estimada de forma parcial.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de apelación, así como la impugnación de la sentencia, en la medida en que respeto del primero se estima la indemnización de 7080 € que han de reducirse de la suma de la indemnización de 50.900,69 € por la que se estima la impugnación de la sentencia, resultando pues una cifra total de 43.820,69 € que ha de añadirse a la del importe de la condena de primera instancia, resultando pues esta última ascendente a la suma de 120.998,33 €, salvo error u omisión.

NOVENO : De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil , procede mantener el pronunciamiento dictado en primera instancia respecto de las costas de la misma, y tampoco hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de la apelación, como tampoco respeto de las correspondientes a la impugnación de la sentencia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PATIO DEL TESORERO S.L. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número nueve de Sevilla recaída en autos de juicio ordinario número 1455/2015; estimamos también parcialmente la impugnación de dicha sentencia llevada a cabo por HISCOL S.L.; revocamos parcialmente la referida sentencia en el sólo sentido de incrementar el importe de la condena que contiene en la suma de 43.820,69 €, totalizando pues una condena ascendente a 120.998,33 euros; mantenemos los restantes pronunciamientos que contiene. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2557 17, respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.