Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 380/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 380/2018
S E N T E N C I A
En la ciudad de Teruel, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín
Hernández Gironella, Presidente, doña MARIA TERESA RIVERA BLASCO, ponente de la presente resolución,
y doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 dictada en los autos civiles de modificación de medidas adoptadas
en procedimiento de divorcio seguidos con el nº 96/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de los de Teruel promovidos por don Arturo contra doña Adriana . Se dicta la presente resolución, que
expresa el parecer mayoritario de la Sala, discrepando el Magistrado Ilmo. Sr. Don Fermín Hernández Gironella
que anuncia la formulación de voto particular.

Antecedentes

PRIMERO . El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que estimando la solicitud de modificación de medidas instada por la representación procesal de don Arturo contra la demandada doña Adriana , debo acordar y acuerdo HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN interesadas, al concurrir causa o circunstancia para ello, reputándose como tales: 1.- La autoridad familiar del hijo común menor de edad, Bernardo , será ejercida por ambos progenitores.

2.- En cuanto a la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Bernardo , será atribuida de forma compartida a ambos progenitores en alternancia semanal, de domingo a domingo, a partir de las 19:00 horas.

Consecuentemente, el menor Bernardo debe retornar inexcusablemente a la localidad de Teruel, dado que fue sacado de la misma sin consentimiento paterno y sin autorización judicial, con un flagrante incumplimiento de la normativa legal.

3.- Respecto del régimen de visitas y derecho a tener en su compañía al hijo común menor de edad, a que tiene derecho el progenitor no custodio esa semana, será el intersemanal de dos días, lunes y miércoles, desde las 17:30 hasta las 19:30 horas, debiendo ser entregado y devuelto en el domicilio del menor.

En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de julio y agosto, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, por periodos quincenales, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de julio y desde las 21:00 horas del 31 de julio e, igualmente sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndole a la madre la primera quincena de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares.

Igualmente, las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares; no obstante, el día de Reyes, el progenitor que no disfrute de la compañía del menor podrá tenerlo desde las 16:00 a las 18:00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, que abarcan desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del Jueves Santo y desde las 20:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos, cada uno de los progenitores deberá sufragar los gastos del menor durante la semana o periodo vacacional en que esté bajo su guarda y compañía.

5.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios, serán satisfechos por mitades, previa consulta y consenso de los mismos, si ello fuere posible.

Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, se pactarán entre los progenitores y si no se llegara a un acuerdo serán a cargo de quien los quiera.

6.- Que no ha lugar a pronunciarse sobre la litisexpensas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales .'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la Procuradora doña Juana María Gálvez Almazán en representación de doña Adriana , al que se opuso don Arturo . Ha sido parte el Ministerio Fiscal.



TERCERO . Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente,

CUARTO . En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Interpuso don Arturo demanda pidiendo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 23 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Teruel en la que se aprobó el pacto de relaciones familiares confeccionado de muto acuerdo por los Sres. Adriana y Arturo . En concreto, interesó la modificación de las medidas tercera y quinta del convenio relativas a la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Bernardo , y a la contribución a las cargas familiares y alimentos del hijo, a fin de que se acuerde la custodia compartida en la forma que expone en el hecho sexto de la demanda.

Se opuso a ello la demandada alegando la imposibilidad de establecer dicha forma de custodia al residir los cónyuges en diferentes ciudades.

El Ministerio Fiscal consideró acreditado un cambio sustancial en las circunstancias familiares.



SEGUNDO . Dispone el artículo 79.5 del Código de Derecho Foral de Aragón que ' Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida '.

El actor don Arturo consideró en su demanda que existe un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio suscrito por los cónyuges y aprobado judicialmente porque el menor ya tiene 9 años 'y en lo que resta hasta la mayoría de edad es el tiempo ideal para que el padre se involucre al menos en la igualdad de condiciones que la madre tanto en su desarrollo afectivo, personal como educativo, y sobre todo establezca los lazos afectivos que solo la convivencia y el día a día pueden unir '.

La demandada se opuso a dicha petición ante la imposibilidad de establecer un régimen de custodia compartida por no residir ambos progenitores en la misma ciudad.

El Magistrado-Juez a quo considera que concurre un cambio sustancial de las circunstancias que motivaron el dictado de la anterior sentencia de divorcio por cuanto: 1º. El menor ha pasado de tener cuatro años a diez. 2º. La madre ' ha cambiado de situación laboral, pues ha pasado de tener trabajo a no tenerlo, y, en último término, a aprobar una oposición'. 3º. 'Merced al contenido del artículo 79.4 del Código de Derecho Foral de Aragón , ya que el incumplimiento grave o reiterado de las medidas aprobadas judicialmente podrá dar lugar a su modificación o a la exigencia de su cumplimiento de acuerdo con lo previsto en las normas de ejecución judicial .' En relación a este último punto dice el Magistrado-Juez a quo que ' en las presentes acaeció un hecho gravísimo que vació de contenido el ejercicio de la autoridad familiar -del que no se encontraba privado el progenitor no custodio, Sr. Arturo -, que no fue otro que la madre (que ejercía la guarda y custodia del menor de forma exclusiva), de forma unilateral, sin conocimiento ni consentimiento del otro progenitor y sin autorización judicial previo informe del Ministerio Fiscal, fijó el domicilio del menor en otra localidad (Zaragoza), siendo matriculado en colegio distinto .' ' Que el proceder de la Sra. Adriana fue inadecuado, dado que cuando la parte actora solicitó judicialmente la guarda y custodia compartida, ella se marchó a Zaragoza con el menor sin el consentimiento ni conocimiento del otro progenitor y, lo que resultó más extraño, sin gozar de actividad laboral en dicha localidad. Basta con fijarse en las fechas para llegar a dicha conclusión, véase cómo en fecha 16 de marzo de 2018 se admite la demanda siéndole notificada a la madre el 26 de marzo de 2018, recalcando que en fecha 20 de abril de 2018 no desempeñaba actividad laboral alguna; mientras que fue el 2 de mayo de 2018 cuando se comunica a la parte contraria (actor) el cambio de domicilio, de localidad y de centro escolar ya materializado .' Partiendo el juzgador de instancia de todo ello y tomando como base lo dispuesto en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , con arreglo al cual el Juez debe adoptar la custodia compartida como preferente, salvo que la custodia individual sea más conveniente para el interés del hijo menor, acuerda el régimen de custodia compartida, y dispone que ' el menor Bernardo debe retornar inexcusablemente a la localidad de Teruel, dado que fue sacado de la misma sin consentimiento paterno y sin autorización judicial con un flagrante incumplimiento de la normativa legal '.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la demandada doña Adriana , al que se han opuesto el Ministerio Fiscal y don Arturo .



TERCERO . Este Tribunal no puede aceptar las conclusiones a las que llega el Magistrado-Juez a quo en su sentencia porque ha realizado una errónea valoración de la prueba obrante en autos por los motivos que se exponen a continuación: 1º. Partimos de que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 5/2018, 15 febrero , entre otras) ha mantenido en constante doctrina que el régimen de custodia compartida lo establece el legislador aragonés como el que prima facie debe fijarse para los casos de crisis de convivencia de los progenitores, pues el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón ordena con claridad que 'El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente (...)'. Así, sirva como ejemplo de tal doctrina la indicada, por referencia a anteriores resoluciones, en la sentencia de esta Sala dictada el 14 de septiembre de 2016 (recurso de casación 27/16 ), que recogió: '(...) esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter preferente de la custodia compartida en numerosas resoluciones ( SSTSJA 13/2011, de 15 de febrero ; 4/2012, de 1 de febrero ; 39/2012, de 27 de noviembre ; 35/2013, de 17 de julio ; etc.), pero siempre a salvo de que se acredite que la custodia individual salvaguarda mejor el interés del menor. Entre otras muchas, en la de fecha 4-03-14, recurso de casación 41/2013 (reproducida en la de 17-09- 15; recurso de casación 17/2015), dijimos 'que el art. 80.2 del CDFA establece como criterio legal el de la custodia compartida de los hijos menores, como forma preferente de satisfacer el superior interés del menor. Dicha norma resulta imperativa para el Juez en los propios términos en que se expresa el texto legal, de modo que debe establecerse un sistema de custodia compartida salvo que, de la prueba practicada en autos, resulte más beneficiosa para el interés del menor la custodia individual de uno de los progenitores'. Y en la de 18-04-12 (recurso de casación 31/2011) se recoge que 'la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia compartida, por lo que la custodia individual sólo se otorgará cuando se compruebe más conveniente. En eso consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compartida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor'.

A su vez, el legislador establece diversos factores a valorar en cada caso por la autoridad judicial para determinar si realmente procede excluir ese régimen preferente de custodia, entre los que se encuentran la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, la aptitud y voluntad de los progenitores, la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y lo recogido en los informes periciales que puedan llevar a conocimiento del Tribunal la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de los menores.

2º . Ahora bien, el hecho de que el régimen de custodia compartida deba establecerse con carácter preferente por ser, en principio, el más adecuado para el interés del menor no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable, lo cual debe determinarse en cada caso concreto. Y una circunstancia que, evidentemente, hace, no solo difícil, sino imposible el régimen de custodia compartida es la residencia de ambos progenitores en diferentes ciudades que distan entre sí ciento setenta kilómetros.

3º . Esta circunstancia no ha sido tenida en cuenta por el Magistrado-Juez a quo , quien, basándose en un ' proceder inadecuado ' de la madre consistente en haber ido a vivir a Zaragoza con su hijo sin el consentimiento ni conocimiento del padre, ordena ' el retorno inexcusablemente del menor a la localidad de Teruel ' y acuerda una custodia compartida con alternancia semanal de domingo a domingo.

Pues bien, dicho fallo es incongruente por cuanto al tener la madre su domicilio fuera de Teruel no es posible el sistema de custodia compartida. Ordena que el menor regrese a Teruel y sin embargo acuerda la custodia compartida a pesar de que la madre vive en Zaragoza. Pero es que, además, la razón ofrecida por el juzgador de instancia para obligar al menor a ' retornar inexcusablemente ' a Teruel no ha sido el interés del menor (interés que ni siquiera es valorado en la sentencia) sino que trae su causa en una especie de ' sanción ' que se impone a la madre por no haber comunicado al padre el desplazamiento del menor a Zaragoza y no haber contado con él para su escolarización en un centro de dicha localidad, lo que el Magistrado-Juez califica como 'un hecho gravísimo' y 'un proceder inadecuado', e incluso de mala fe, pues entiende que doña Adriana tomó la determinación de ir a residir a Zaragoza tras la interposición de la demanda, para evitar que el padre tuviera a su hijo más tiempo en su compañía -lo que no es cierto según se argumentará seguidamente-.

No puede compartir la Sala estas conclusiones a la vista de los acontecimientos acreditados en autos.

En primer lugar, aunque es cierto que la patria potestad del menor la ostentan ambos progenitores y que la madre realizó ella sola el cambio de colegio, no tiene razón el juzgador de instancia al considerar esa actuación de la madre como de mala fe y obstativa al ejercicio de custodia del padre; es más, a la vista de las fechas de los hechos acaecidos, se concluye que fue el padre quien interpuso la demanda -pidiendo la custodia compartida- cuando se enteró de que la madre iba a comenzar a vivir en una ciudad diferente: es clarificador el dato de que cuando el Juzgado notificó a la Sra. Bernardo con fecha 26/3/2018 la admisión de la demanda que había presentado el Sr. Arturo el día 1/3/2018, aquélla ya se había inscrito días antes (con fecha 12 de marzo de 2018, doc. 22 de la contestación a la demanda) en la bolsa estatutaria de empleo temporal, en el Servicio Aragonés de Salud, como Técnico en cuidados auxiliares de enfermería, y en dicha solicitud había seleccionado como posibles centros de destino hospitales todos ellos sitos en Zaragoza. Y fue ese mismo día 26/3/2018 cuando causó baja en el trabajo que desarrollaba en el Centro de Mayores de Teruel, no por voluntad propia, sino por 'FIN VACANTE', ya que ocupaba un puesto de interina.

4º . Además, la única causa en la que basó el actor su demanda de 'modificación' de las medidas acordadas en sentencia de divorcio fue la edad del menor, acogida por el Magistrado-Juez a quo porque 'el menor ha pasado de tener cuatro años a diez'. Pues bien, tanto el actor como el Juzgador de instancia han obviado una circunstancia que es de especial consideración: En el año 2017 el mismo Juzgado nº 3 de Teruel tramitó un juicio de modificación de medidas, procedimiento 99/2017 a instancias de la madre, en el que el Sr. Arturo no solo no propuso la modificación del régimen de custodia, sino que incluso llegó a un pacto con la madre respecto al disfrute de las vacaciones de verano con el que había desacuerdos, confirmando don Arturo de esta manera, en dicho procedimiento, su beneplácito con la custodia individual.

Resulta paradójico que apenas transcurridos unos meses desde que los progenitores adoptaron este acuerdo respecto de las vacaciones, y 'coincidiendo' con la manifestada intención de la Sra. Adriana de desplazar su domicilio a Zaragoza (hecho que su hijo sabía), es cuando don Arturo interpuso la demanda de modificación de la custodia que basó únicamente en que el hijo ya tiene diez años de edad, es decir, solo unos meses más desde que se siguió el anterior procedimiento de modificación de medidas.

Por todo ello, es evidente que la demandada no actuó de mala fe ni tampoco por capricho, habiéndose acreditado que el puesto de trabajo que tenía en Teruel como interina no lo dejó por voluntad propia sino por incorporación del titular; que ahora tiene trabajo en Zaragoza tras aprobar una oposición; y que es en Zaragoza donde reside la pareja de doña Adriana con el que convive.

Es esta realidad, los domicilios de los progenitores en diferentes y no cercanas localidades, lo que impide la fijación de la custodia compartida que interesa el actor en su demanda.



CUARTO . La demandada doña Adriana formuló demanda reconvencional en su escrito de contestación a la demanda interesando la declaración de que la custodia individual del hijo que tiene otorgada a su favor pueda ejercerla en Zaragoza donde vive y trabaja y, consecuentemente, autorizando fijar el nuevo domicilio del hijo en dicha ciudad, así como el consiguiente cambio de visitas a favor del progenitor no custodio y un aumento de la pensión de alimentos a 300 €.

Dicha demanda reconvencional fue inadmitida por auto del Juzgado de fecha 2 de mayo de 2018, por lo que no se tramitó como tal y el demandado no tuvo ocasión de debatir dichos extremos, de forma que las peticiones que realiza la Sra. Adriana en esta alzada reproduciendo las de primera instancia no pueden ser estudiadas a través del presente recurso de apelación.



QUINTO . Todo ello lleva a la estimación en parte del recurso formulado y, consecuentemente, a la desestimación de la demanda de modificación de medidas, por lo que, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar al actor don Arturo al pago de las costas causadas en primera instancia; sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Juana María Gálvez Almazán, en representación de doña Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Teruel en procedimiento de familia, modificación de medidas de divorcio, en fecha 15 de octubre de 2018 y, consecuentemente, REVOCAR dicha resolución, cuyo FALLO queda redactado de la siguiente manera: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora doña María José Bernal Rubio, en representación de don Arturo , se absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

No se hace especial imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.