Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 553/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00038/2019
Rollo Núm. .................. 553/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de Illescas.-
Div. Herencia Núm....1403/2015.-
SENTENCIA NÚM. 38
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 553 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio División Herencia Núm. 1403/2015, en
el que han actuado, como apelante Carlos Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Martínez Barambio y defendido por el Letrado Sr. Fontán Gómez; y como apelado, Luis Carlos representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 21 de abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que resolviendo sobre la controversia suscitada en el trámite de formación de inventario en el procedimiento de división de la herencia de Dª Adolfina : Incluir en el activo la cantidad de 32.000 euros como crédito de la masa hereditaria frente a D. Carlos Antonio , actualizados a la fecha del fallecimiento, con imposición de las costas causadas en el presente incidente a D. Carlos Antonio '. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Carlos Antonio , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiuno de abril de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Illescas por la que se incluía en el activo de la herencia de Adolfina la suma de treinta y dos mil euros, retirados por el recurrente de la cuenta corriente que la fallecida tenia y en la que estaba autorizado para disponer.

En el primero de los motivos se denuncia que la sentencia no ha recogido algunos gastos que realizó el apelante y que deberían correr de cuenta de la causante, así el pago de los gastos de sistema de seguridad de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Cedillo del Condado y otros de suministro eléctrico.

Y en cuanto a las cantidades que extrajo de la cuenta afirma que se devolvieron y que una de ella, por un total de veinticinco mil euros, fue entregada en mano a la fallecida. -

SEGUNDO: Comenzando por el primero de los motivos esta Sala ni tan siquiera puede entrar en su examen puesto que si, como se dice, la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre los pagos realizados, para poder ahora pretender que esta Sala resuelva sobre la procedencia o no de su inclusión como derecho de crédito del recurrente era preciso que hubiera intentado ante el juzgado la complementación de la resolución que ahora se recurre pues solo de ese modo le queda expedita la vía para la discusión en la segunda instancia.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de marzo de 2013 , con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , en la que, en relación con el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que 'impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre ) '.

Y lo ha recogido esta Sala entre otras en sentencia 236/2018 de 20 de noviembre en la que se afirmó: 'Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 189/2011 de 27 de junio , que ha sido recogida por resoluciones de esta Sala como la sentencia 150/2018 de 29 de junio en la que se cita la 11/2016 de 19 de enero: 'En efecto, de acuerdo con el art. 218 de la L.E.C . las sentencias han de ser exhaustivas, en el sentido de que han de responder a todas las cuestiones que se planteen y si no es así, si omiten pronunciarse acerca de alguna de las alegaciones de las partes pecan de ser incongruentes por omisión. Sin embargo, cuando ello sucede el propio texto legal concede un remedio que las partes han de utilizar para lograr que la resolución en cuestión no adolezca de tal defecto, nos referimos al incidente de complementación que el art. 215 regula. Y sobre este particular esta Sala, ha señalado en la sentencia de 11 de abril de 2011 'en la sentencia 111/2009 de 17 de abril ha señalado que si una parte estima que existe una omisión 'lo que debió hacer es acudir al expediente previsto en el art. 215,2 LEC que permite que la parte que se sienta perjudicada por la omisión de pronunciamiento solicite la complementación de la sentencia, siendo que, a juicio de esta Sala, no se puede traer a segunda instancia una cuestión que antes no se trató de remediar en la instancia, cuando ello es posible. Según recordamos en la sentencia 5/2007 de 11 de enero 'A más de lo ya dicho sobre la prescripción, debe tenerse en consideración que, como viene sosteniendo esta Audiencia (por todas, Sec. 1ª, sentencia de 22.3.2005 ), las omisiones y/o la falta de exhaustividad en las sentencias no provocan como efecto la nulidad, o - como en este caso- la exigencia de pronunciamiento por parte del órgano ad quem sobre el aspecto que se dice indebidamente omitido, ya que ha existido inactividad de la parte al respecto, infringiendo el art. 459 LEC , que impone al recurrente la obligación de la denuncia 'oportuna' de la infracción cometida si fuere procesalmente posible, como es el caso, ya que notificada la sentencia, la parte observó esas omisiones, y en lugar de solicitar su complementación acudió directamente al recurso; ya que como se señalaba en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil, 'se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias....', y sin que ello suponga 'forzar el mecanismo del denominado 'recurso de aclaración' y podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento' y añade '...es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta, porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron'.

En este caso no se intentó, mediante la petición de que por parte del juez a quo se diera una respuesta a la petición de inclusión de unos créditos que el apelante afirma tener contra la masa de la herencia, obtener una resolución que decidiera si eran o no incluibles en el inventario por lo que no es posible examinar la cuestión en esta alzada.

Por tanto, se desestima el motivo. -

TERCERO: Por lo que se refiere al segundo, que con total claridad achaca a la sentencia un error en la valoración de la prueba, debemos recordar lo que tantas veces hemos dicho acerca de las limitaciones que el referido motivo tiene a la hora de articular un recurso de apelación y así en la sentencia 16/2018 de 31 de enero , con cita de la 167/2017 de 28 de junio : 'E sta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.' En este caso el juez a quo afirma, que respecto de las sumas extraídas los días 24 y 31 de agosto de 2015 no hay prueba de que se tratase de donaciones remuneratorias y que en cuanto al reintegro de veinticinco mil euros, que afirma el apelante fue entregado en mano, no le resulta creíble pues en esas fechas la fallecida estaba ingresada en el hospital, por lo que no parece que le fuese necesaria una suma tan elevada, y que el documento siete parecer confeccionado ad hoc para tratar de probar la entrega.

Si examinamos la contestación a la demanda lo que se afirma por el recurrente es que no existieron las dos disposiciones primeras. Partiendo de ahí huelga toda consideración, si es que como hace el juez a quo se da por probado que llevo a cabo las dos extracciones, hecho que ahora no se discute, analizar nada más porque se trataría, con la invocación de ser una donación, la introducción de una cuestión nueva, que no tuvo entrada en el procedimiento en el momento oportuno quiera la contestación a la demanda.

En cualquier caso, no existe el error que se pretende porque era la parte apelante la que debería acreditar la naturaleza de los reintegros, esto es, que por parte de la finada se le hiciera entrega como forma de remunerar una dedicación a su atención y cuidado, de lo que, como afirma la sentencia de instancia, no existe prueba alguna. Incluso en el recurso tampoco se hace una especial argumentación acerca de este extremo Por lo que se refiere al reintegro de veinticinco mil euros se ha de afirmar una cosa, por mucho que se diga que el recurso que la entrega está probada por el documento siete, lo cierto es que, a efectos procesales, no se trata de un documento sino de manifestaciones documentadas. En el mismo lo que se recoge es una manifestación de la parte demandada, en la que figura la firma de dos personas que dicen ser testigos, es decir, no se trata de una manifestación de los presuntos testigos que vieran los hechos sino una afirmación por parte del apelante de que la entrega se realiza en presencia de los dos testigos. En puridad lo firmado no es que los testigos viesen el hecho de la entrega, sino que el Sr. Luis Carlos afirma que hizo la entrega y que la misma se llevó a cabo en presencia de los dos firmantes, lo que es distinto a lo que se sostiene den la contestación a la demanda y en el recurso. Pero en cualquier caso la acreditación se ha de realizar por lo que los testigos declararon en el acto de la vista oral y es obvio que el juez a quo no ha creído lo que expusieron, lo que supone, según lo indicado más arriba, que esta Sala no puede modificar ese criterio pues la valoración de la prueba testifical precisa de una inmediación de la que carece.

Lo que, si podemos añadir, a lo expuesto por el juez de instancia, es que no parece muy lógico que la entrega no se hiciera contra la entrega de un recibo firmado por la fallecida. Ni en la demanda ni en el recurso se da una explicación que permite deducir que no estaba en condiciones de firmar el documento, incluso con la presencia de los dos testigos. Incluso, en la hipótesis más extrema, de que no supiera firmar con la estampación de su huella dactilar. Otra posible explicación a esa falta de firma sería que la Sra. Adolfina estuviera incapacitada para firmar, y en tal caso mal cabe sostener que pueda entenderse que solicitase la entrega del dinero. Y tampoco es razonable que por parte del demandado no se le preguntase, estando ingresada en el hospital, para que precisaba una suma tan elevada y, en su caso, las razones por las que él mismo no podía destinar el dinero al fin que pretendía la fallecida.

En definitiva, no existe el error que se postula por lo que no puede ser estimado el recurso. -

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 21 de abril de 2017 , en el procedimiento División Herencia Núm.

1403/2015, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -