Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1244/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000038/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 18 de enero del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1244/2018,
derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000712/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D. Antonio , representado por la Procuradora Dª
LETICIA MUÑOZ ROME y asistido por el Letrado D. MARIANO TAFALLA RADIGALES; parte apelada, C.P. C/
DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por la Procuradora Dª MARIA JOSE FERRANDO HERNANDEZ
y asistida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO RUBIO LÓPEZ.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Julio de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000712/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 712/C- 2017, instado por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de ésta ciudad, contra D. Antonio , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Romé, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º. que el espacio aproximado de 3,15 metros cuadrados propiedad del local integrado por las fincas registrales NUM001 NUM002 y NUM003 , del inmueble sito en la DIRECCION000 , NUM000 , de Zaragoza, con las características que se detallan en la demanda, es necesario para la ejecución de la instalación acordada de aparato ascensor. 2º.- Procede se constituya una servidumbre legal comunitaria sobre el espacio que es ocupado por una porción de elemento privativo de la parte demandada, en la extensión suficiente para llevar a cabo la instalación del aparato ascensor, según su aprobación técnico-administrativa. Consecuencia de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Antonio , como propietario, a estar y pasar por la antedicha declaración y respetar la servidumbre comunitaria constituida. Igualmente, DEBO DETERMINAR Y DETERMINO una indemnización a favor del demandado, por los daños o perjuicios que pudieran ocasionarle la constitución de tal servidumbre, de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y TRES EUROS (764,93 €), por cada metro cuadrado que sea necesario ocupar del espacio privativo. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Antonio .



TERCERO.- La parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1244/2018, habiéndose señalado el día 8 de Enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- En el presente procedimiento, la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza, demanda al propietario del local sito en los bajos del edificio (lado izquierdo), a fin de que se declare y constituya una servidumbre legal consistente en una superficie de 3,15 metro cuadrados, que serán necesarios para ocupar parte del ascensor que dicha Comunidad ha acordado instalar. Condenándole a pasar por ello, con la contraprestación por dicha privación de una cantidad de dinero que, aunque el suplico de la demanda dice 764,93 Euros, se refiere a esa cantidad por metro cuadrado privado de uso.



SEGUNDO.- Se opuso el demandado, pidiendo la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, que se fijara la indemnización por el menoscabo de su local teniendo en cuenta la limitación funcional que sufre con dicha servidumbre, al tratarse de un local destinado a taller de reparación de vehículos. Así como la pertinente indemnización por la privación del uso de dicho departamento durante las obras, a razón de 700 Euros al mes.

Respecto al justo precio por la privación del uso de la superficie que ocupará el nuevo ascensor, se remite a la pericial que está en preparación ( arts. 336 y siguientes LEC ).

Dicha pericial valoró el menoscabo funcional en la cuantía de 16.893,92 € y 50 Euros/día de ocupación durante las obras.



TERCERO.- En la Audiencia Previa quedaron centrados los hechos litigiosos en: la exigibilidad o no de instalar un ascensor del tamaño que pretende la comunidad; siendo suficiente con uno más pequeño, como otras comunidades similares y colindantes.

En su caso, el alcance de la indemnización correspondiente a la privación de uso y funcionalidad del local.



CUARTO.- La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y rechazó los argumentos del demandado. Condenándole en costas.

Ante lo que se alza éste, reiterando sus pretensiones al entender que la sentencia no se adecúa a lo que establece la legislación de propiedad horizontal y a una errónea valoración de la prueba.



QUINTO.- La instalación de ascensores constituye un supuesto especialmente vinculado a la eliminación de barreras arquitectónicas y desde la reforma de la L.P.H. llevada a cabo por la ley 8/2013, de 26 de junio. Así, la redacción de los arts. 9-1-c ), 10-1-b ) y 17-2 . Se habla de accesibilidad universal y, en todo caso, cuando se refieren a personas con discapacidad o mayores de 70 años.

No se plantea en este caso la voluntad de la comunidad. Ni siquiera el demandado, propietario del local, impugna los acuerdos comunitarios. Ya la Junta de 20-9- 2015 acordó el comienzo de la redacción del proyecto y evaluación del edificio por parte del despacho profesional. En el mismo sentido, Juntas de 4-4-2016 y 20- 9-2016, en la que se acuerda demandar a los propietarios de los locales, que no accedan a ceder parte de los mismos o, al menos, no por la cuantía que se les ofrece.

Por lo tanto, es preciso partir de esta realidad jurídica.



SEXTO.- Servidumbre.- Cuando la colocación de un ascensor precisa, por razones físicas, la utilización del espacio de un local privativo, la regla general a tener en cuenta para dilucidar el alcance de los derechos de las partes contrapuestas es el de la ponderación y equilibrio entre el de la Comunidad a instalar el ascensor y el copropietario en mantener la integridad de su bien o, en su caso, recibir una justa compensación por la privación de parte de él. ( Ss. T.S. 633/11, 4-10 , 819/10, 15-12 y 148/16, 10-3 ).

Por ello, hay que tener en cuenta un elemento esencial en toda servidumbre: la mínima afectación del predio sirviente. En la medida en que dicha servidumbre sea imprescindible .

SEPTIMO.- Así, 'el interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial del presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de , que es posible y necesario suprimir.' ( STS 633/2010, 4-10 ). Lo que nos remite, sin duda, el art. 3-1 C.Civil : interpretación de las normas con arreglo a la realidad social .

OCTAVO.- Ahora bien, el derecho a ese elemento de accesibilidad, 'no puede suponer una privación del derecho a la propiedad, al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privado' ( Ss. T.S. 22-12-2010 y 184/16 , 10-3).

NOVENO.- Caso Concreto.- Y en esos límites es preciso ponderar .

La prueba ha demostrado que la Comunidad actora desea, a diferencia de otros vecinos y colindantes, la instalación de un ascensor que permita la entrada de sillas de ruedas. Aunque en este momento no hay ningún vecino que las necesite, sí hay tres que superan los 80 años. Por lo que es de lógica y propio de un comportamiento razonable actuar pensando en una realidad futura (prácticamente presente) que se representa fácilmente.

Es decir, entra dentro de los conceptos de accesibilidad que defiende e incorpora la L.P.H. la instalación de un ascensor con aquella capacidad. No tiene, necesariamente que conformarse con las instaladas en comunidades vecinas (C/ DIRECCION000 NUM004 ), que sólo tienen capacidad para tres personas y que según el perito del propio demandado no son aptos, bajo ningún concepto, para introducir una silla de ruedas.

DECIMO.- Partiendo de esa base, la cuestión está en determinar hasta qué punto ese ascensor deseado lícitamente por la Comunidad (hecho indubitado) puede imponerse al propietario del local izquierdo. Pues, cuando la autonomía de la voluntad afecta a los derechos de terceros, el Ordenamiento Jurídico establece límites, por razones obvias.

Si el ascensor elimina totalmente o en importante medida la funcionalidad del local, la Comunidad carecería del derecho a imponer al tercero (copropietario) ese elemento. Y, por ende, su proyecto resultaría jurídicamente inadmisible.

En otro caso, sí lo sería.

UNDECIMO.- A la vista de la prueba practicada, considera este tribunal que, siendo la afección de cierta relevancia, no elimina la funcionalidad del local.

Por una parte, se trata de un local destinado hace mucho tiempo a taller mecánico y cerrado al público, según el presidente de la Comunidad, desde hace 15 ó 20 años.

En segundo lugar, esos dilatados periodos de tiempo hablan de la dificultad de dedicarlo a aquel antiguo tráfico de reparación de vehículos.

La propia parte demandada no desdeña de forma absoluta otros usos, puesto que admite (subsidiariamente) la servidumbre, aunque con superior indemnización.

Como expuso el perito del demandado, hay una merma importante de funcionalidad, pero -sobre todo- referida a un destino concreto, taller de automóviles.

DUODÉCIMO.- Por tanto, no puede el demandado oponerse a la colocación del ascensor que aprobó la Comunidad.

Ahora bien, habrá de verse resarcido de los perjuicios causados. Y, en este sentido, este tribunal entiende que no se trata solamente y simplemente de una privación de superficie, sino -ciertamente- de una minoración de la funcionalidad del local que no se verá resarcida por el precio de los metros cuadrados sustraídos en su uso.

La ubicación de la caja del ascensor, como se desprende del Anexo 2 del informe del perito Sr. Jose Enrique es en un sitio estratégico. No como el del local derecho que, según afirmó aquél, afectaba a una zona situada en el hueco de la escalera y que, por tanto, no poseía una utilidad (ni siquiera visual) como la ocupada en el local litigioso. Que lo es, además en altura y en zona diáfana del departamento.

DECIMO

TERCERO.- Por tanto, como en el supuesto recogido en la S.T.S. 819/10, 15-12 , es preciso fijar los criterios de contraprestación del sacrificio (servidumbre) impuesto al demandado.

Serán los siguientes: Indemnización de 754,93 € por metro cuadrado ocupado.

Valor de depreciación del local por la pérdida de funcionalidad. Sin duplicar en este 'menor precio' el punto a). Si no existiese acuerdo, se determinará por perito designado judicialmente en fase de ejecución.

No procede conceder indemnización por día de ocupación durante las obras, dado el tiempo que lleva sin estar alquilado.

DECIMO

CUARTO.- La estimación parcial de demandada y recurso supone la inexistencia de condena en costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la legal representación de D.

Antonio , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demandada, fijando como indemnización por la servidumbre constituida la contenida en el fundamento jurídico 13º de esta resolución. Confirmando la sentencia en lo demás. Sin condena en costas en ninguna instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.