Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 366/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M:38/2020

SEÑORES/SEÑORAS DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

En la ciudad de Ávila a 23 de Enero de 2020

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 256/2002 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 1 DE ARÉVALO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚM 366/2019, entre partes, de una como recurrente Dª. Concepción representada por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO dirigida por la Letrada Dª.PILAR CESTEROS GARCÍA, y de otra como recurrida CONSTRUCCIONES ABELTHAN S.A., representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCIA-CRUCES GONZÁLEZ y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN.

Actúa como Ponente, la Ilma Sra. Dª. MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 27 DE FEBRERO DE 2019, cuya parte dispositiva dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la acción ejercitada por 'CONSTRUCCIONES ABELTHAN S.L.' contra doña Concepción y la acción ejercitada en reconvención por doña Concepción contra 'CONSTRUCCIONES ABELTHAN S.L.' y en consecuencia debo condenar como condeno a doña Concepción a abonar a CONSTRUCCIONES ABELTHAN S.L' la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON DIECISEIS EUROS (156.288,16 euros) suma que habrá de ser incrementada con el interés legal del dinero desde el día 11 de Octubre de 2002, fecha de interposición de la demanda, todo ello sin hacer expresa condena de las costas ocasionadas por la demanda principal y la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso Dª. Concepción el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada y actora reconvencional contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda ejercitada por la mercantil actora y la acción ejercitada en reconvención por la demandada inicial D. Concepción, condenando a ésta a abonar a favor de la entidad CONSTRUCCIONES ABELTHAN SL la suma de 156.288.16, euros incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda sin especial pronunciamiento en materia de costas ocasionadas por la demanda principal y demanda reconvencional.

1.2.- Se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba, invocando en síntesis: 1.- la existencia de incumplimiento contractual por lo que exime al deudor de su obligación de pago, 2.- La existencia de vicios y deficiencias en la obra ejecutada que determina su ruina funcional. 3.- Pago de las facturas reclamadas. 4.- La falta de acreditación de incrementos de obra y demasías, sin que conste el consentimiento de la propiedad ni precio cierto. 5.- Demora en la ejecución de la obra.

1.3.- Por la parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación íntegra con expresa confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto.

Deben considerarse de interés a efectos de resolución del presente recurso los siguientes extremos no controvertidos:

1.- La obra para uso de residencia de la tercera edad y centro de día fue proyectada en el año 1998 con el VISADO de 21 de mayo de 1998, el autor del proyecto D. Alejo y como director de la obra y aparejador D. Amadeo.

2.- Entre las partes se suscribió contrato de ejecución de obra el 28 de agosto de 1998 con aportación de materiales por parte de la constructora, entre otros se estableció un plazo de ejecución de las obras de nueve meses a partir de la fecha de la firma del citado contrato con un importe de 60.000.000 pts. IVA incluido.

3.- Las licencias de actividad y de obra fueron concedidas por el Ayuntamiento de Aldeaseca con fecha 4 de noviembre de 1998.

4.- El certificado final de la Dirección de la obra es de 29 de marzo de 2000.

5.- La licencia de apertura fue concedida por el Ayuntamiento de Aldeaseca el 19 de mayo de 2000.

A través de la demanda principal se interesaba en suma con ocasión del citado contrato de ejecución de obra. 1.- El importe de 62.890,00 euros por impago pago de las facturas NUM000 de 25 de diciembre de 1999 y NUM001 de 30 de diciembre de 1999. 2.- 18.933,29 por incremento de superficie en 42 m2. 3.- 38.792,84 euros en concepto de modificaciones que afectaron a mejoras de calidad y a la aportación de elementos y materiales y a ejecución de obras no comprendidas en el contrato ni en el proyecto básico ni de ejecución. 4.- 49.380,52 euros por Demasías de obras que fueron ejecutadas en la residencia.

La parte demandada se opuso alegando la excepción de pago e incumplimiento en la ejecución de obras mal ejecutadas y apartadas del proyecto, y a su vez formulo demanda reconvencional basada en síntesis: 1.- La existencia de retraso en la ejecución de la obra, interesando las sumas correspondientes a intereses bancarios por los prestamos solicitados para hacer frente a gastos-12.985,49 euros, En aplicación de la Clausula penal la suma de 14.424,29 euros, y por ingresos no percibidos 126.433,39 euros. 2.- Defectos constructivos, 3.858,83 euros en atención a las facturas emitidas de reponer o sustituir instalaciones defectuosas y otras reparaciones, 704,15 euros correspondientes al recibo de agua por la fuga de una de las tuberías exteriores que se estalló por su deficiente instalación. 3.- La cantidad que resulte de la pericial técnica en relación con las deficiencias y modificaciones existentes en la obra ejecutada respecto a la proyectada.

TERCERO.- De los motivos de apelación.

3.1.- Excepción de incumplimiento contractual.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia incurre en error en la no aplicación de la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) alegada en el escrito de contestación a la demanda con ocasión del incumplimiento de las obligaciones de la actora como constructora.

En primer lugar, conviene poner de manifiesto que como tal excepción no se hace mención en el escrito de contestación a la demanda, sino que únicamente se alega la excepción de pago, de forma genérica y somera se habla de las obras ejecutadas por la actora con patente incumplimiento, y así se hace constar en los fundamentos de derecho, no es sino en la demanda reconvencional donde se hace hincapié en los defectos constructivos.

La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio es, sin duda, un contrato de arrendamiento de obra que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil, y que se dene como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, poniendo sólo su trabajo o suministrando también el material, promete el resultado del trabajo, la obra, y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato y, en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe (artícu lo 1258 CC) a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer a la otra parte, el comitente. Estamos ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra pagar el precio de la obra cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hubieran realizado durante la ejecución (artícu lo 1599 CC), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de contratación.

La parte apelante mantiene que la obra adolece de defectos constructivos y, por tanto, no puede ser obligada a pagar el precio, alegando la exceptio non adimpleti contractus. Sobre el sentido de la excepción de incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, con remisión a la del 18 de mayo de 2012 en la que se explica el sentido de la excepción en relación con la exigencia de cumplimiento, primero; y después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC, señala que la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), aparece en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Es así una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. La excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Como ya se señalaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo 2012 es preciso destacar las diferencias existentes entre la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del art. 1124 del Código Civil.

En relación a la valoración del incumplimiento, la gravedad requerida se sitúa en dos planos diferentes. En aplicación de la exceptio, es suciente que la entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud de la pretensión acordada que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. En la acción resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los incumplimientos esenciales: imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del n del contrato ( STS de 20 de diciembre 2006).

Según recuerda la STS 156/2016, de 15 de marzo, con cita de la sentencia 294/2012, de 18 de mayo, ' la excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ), opera en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones. Es un derecho a 'rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. (...) la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (...)'.

Y, sigue razonando esa resolución:

' Aunque el Código Civil no dene la reciprocidad, la doctrina y la jurisprudencia, al tratar las consecuencias que le están anudadas, entre las que se encuentra la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus, 'la hacen depender del contenido del vínculo y, claro está, de la repercusión que dicho contenido tiene en el funcionamiento de la relación. En denitiva, cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, (1º) con causa en un mismo negocio, (2º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3º) exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra' ( sentencia 44/2013, de 19 de febrero ).

En los otros casos en que la prestación no fue totalmente inservible, la jurisprudencia del TS ya desde antiguo (SS 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979, 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996, entre otras), sólo permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, como una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones. Es entonces cuando estamos ante lo que se denomina 'exceptio non adimpleti contractus'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011, en su fundamento segundo, expone que:

'...Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio no adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia...'

En el presente caso se insta la exceptio non adimpleti contractus para justicar la improcedencia del pago convenido, pues bien, no se entiende compatible con la excepción expresamente alegada en su escrito de contestación a la demanda de pago de la obligación. Debe por tanto desestimarse dicho motivo, sin perjuicio de lo que resulte en el análisis del resto de los motivos de apelación invocado, por cuanto es necesario determinar si la contraprestación está pendiente de un exacto cumplimiento y es todavía susceptible del mismo, pues si ya se ha ejecutado no cabe esperar ninguna otra prestación.

3.2- De los vicios y deficiencias de obra. Ruina funcional.

Por cumplimiento de la obligación ha de entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere comparar los actos reales ejecutados en la prestación y su ajuste o adecuación a los establecidos en el proyecto pactado. La exactitud de la prestación constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente, siendo ese el alcance general que el Código Civil otorga a la identidad e integridad de la prestación como objetivos previos al pago (artículos 1157, 1166 y 1169), destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que ' a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

Cuando se trata de la ejecución de una obra, la calicación de la misma como terminada no se inere, necesariamente, de la certicación nal de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( STS de 22 de junio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente niquito, pues es necesario que al rmarlo las partes contratantes sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( STS de 13 de diciembre de 1994) Es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago, en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista y que puede dar lugar a la alegación, ante la demanda en reclamación del precio de la cosa, de la exceptio non adimpleti contractus que sólo justicaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la nalidad perseguida y con la facilidad o dicultad de su subsanación.

En el presente caso, en la sentencia dictada en la instancia se consideró acreditada la realización de las obras incluidas en el presupuesto aportado, y la existencia de defectos de terminación o acabado en ellas. La valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia se comparte por esta Sala, no considerándose la misma errónea, ilícita o absurda, y por ello debe ser mantenida. Este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con la practica totalidad de los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso-por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución-fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

En efecto, A través de la demanda reconvencional se solicita un resarcimiento de daños y perjuicios con ocasión de graves incumplimientos contractuales y que concreta en:

1.- Retraso en la ejecución de la obra.

Pactado un plazo de ejecución de obra de 9 meses desde la firma del contrato-agosto de 2018-no concluyeron hasta marzo de 2000, produciéndose una demora superior a 10 meses. Por ello solicita, por un lado, la suma de 12.985,49 euros correspondientes a intereses bancarios por los préstamos que hubo de solicitar para hacer frente a los costes de la obra que se iban originando tras la solicitud de hasta 4 prorrogas del expediente de concesión de subvenciones y que fundamenta en el documento nº 16 aportado junto con el escrito de contestación a la demanda. Por otro lado, solicita la suma de 14.424,29 euros en aplicación de la cláusula penal 4 pactada en el contrato. Y 126.433,39 por los ingresos dejados de percibir por el año de demora de apertura de la residencia y centro de día.

2.- Defectos constructivos. Que cuantificó de la siguiente forma:

a.- 3.858,83 euros. Con apoyo en los documentos 8 a 11 y 17 aportados junto con el escrito de contestación a la demanda.

En atención a las reparaciones urgentes de carácter provisional que tuvo que acometer, tanto a nivel de cubiertas, como de fontanería, gas, electricidad y carpinterías.

b.- 704,15 euros. Conforme al documento nº 18 de los aportados.

En concepto de suministro de agua por la fuga existente en una de las tuberías exteriores que se estalló dada su deficiente instalación.

c.- Nueva instalación del gas propano según el documento nº 19.

3.- Importe que corresponda una vez se proceda pericialmente a su comprobación y valoración, por las desviaciones entre lo proyectado y ejecutado. Y que señala:

a.- deficiente construcción en la cubierta de uno de los edificios que genera permanentes filtraciones de agua.

b.- grietas en el forjado del suelo del patio, con levantamiento de la solera.

c.- deficiente instalación de los servicios del Centro de día que despiden olores insalubres como consecuencia de no estar correctamente enganchados a la red general de saneamiento.

Se alega a través del presente recurso de apelación error en la apreciación de la prueba, dada la existencia de vicios y deficiencias en la obra que dan lugar a la llamada 'ruina funcional' conforme a las humedades generalizadas, patios agrietados, la base las fábricas de ladrillo están deterioradas, en el momento de ser entregada la obra ninguna de las instalaciones generales funcionaba, ni la electricidad, ni la fontanería ni la calefacción ni se facilitaron los boletines precisos para dar el alta de las instalaciones en la administración. Sostiene su pretensión en la prueba documental, facturas aportadas junto con la prueba pericial y el interrogatorio de testigo.

Centrada en este punto la cuestión controvertida en los términos expuestos ha de destacarse que en el informe pericial aportado se califican las deficiencias observadas como de ejecución, es decir, correspondientes a la realización material de los trabajos encargados.

Ciertamente conforme al informe pericial judicial practicado se 'aprecian deficiencias en las cubiertas de los dos edificios, lo que ocasiona la entrada de agua de lluvia con la consiguiente aparición de humedades y el consiguiente deterioro de la edificación.... Se aprecian sustituciones y modificaciones ...existen materiales de mala calidad, así como lo demuestra su rotura o mal funcionamiento, como los picaportes de las puertas de aluminio de las habitaciones, paneles de partición entre salas, ...estos elementos deberían cambiarse por otros que funcionasen o en el caso de las mamparas de separación, por paneles completos. Se aprecian deficiencias como olores en cuartos de baños, suponiendo que los mismos se deben a un mal sellado o fijación de los aparatos, cuyo coste sería escaso ya que sería fijar mediante tornillos al suelo y sellar los manguetones... se aprecian fisuras en la solera del patio, valorándose su reparación aproximada en 2.800 euros debido a que será necesario demoler parte de la misma.'

Concluye el informe pericial que los problemas de la cubierta son fallos de ejecución y lo mismo cabe decir respecto del deficiente estado de la solera del patio.

En atención a la doctrina expuesta conforme a la prueba pericial judicial practicada procede mantener las conclusiones expuestas por el Juzgado de Instancia, y no integrar tales defectos en el concepto de ruina funcional, entendiendo por tal todo detrimento o menoscabo grave que experimente una edificación y que, sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes ( STS 20/12/2004).

En base a ello, la excepción de incumplimiento contractual alegada por la demandada no puede prosperar, existiendo un incumplimiento parcial del contrato que únicamente puede dar lugar a la reducción del precio.

CUARTO. - Retenciones. Facturas NUM000 y NUM001.

3.1.- Alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba respecto a la retención del 4% aplicada en las facturas NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 NUM006 y 8/99 en aplicación de la excepción de contrato no cumplido con ocasión del incumplimiento de la actora del contrato de obra en atención a las graves deficiencias observadas.

Las retenciones son parte del precio de la obra, y como tal se documenta en las facturas giradas por el contratista al promotor.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.544 y 1.555 del Código Civil, la principal obligación asumida por el dueño de la obra es el pago del precio pactado para el contratista.

La exigibilidad de las obligaciones contractuales viene recogida de manera inequívoca en los artículos 1.089, 1.091 y 1.258 del Código Civil, puesto que los mismos establecen que de los contratos surgen obligaciones que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, las cuales deben cumplirse al tenor de los mismos y también al tenor de los dictados de la buena fe, los usos y la ley. En este sentido, destacan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y de 23 de noviembre de 1988, así como las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Burgos de 20 de enero de 1999, de Murcia de 4 de febrero de 1999 y de Orense de 1 de septiembre de 2005.

Negarse a reintegrar los importes retenidos en concepto de garantía, contraviene el artículo 1.256 del Código Civil, que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no procede atender el motivo de oposición alegado, en la medida, como se desprende de la sentencia apelada, la actora ha visto disminuida su pretensión indemnizatoria precisamente con ocasión de las deficiencias observadas.

3.2.- Del pago de las facturas reclamadas NUM000 y NUM001.

Mantiene la parte recurrente el pago en efectivo de la factura NUM001 y de la factura NUM000 también su pago, parte mediante cheque y parte en metálico con dinero que extrajo la demandada de las cuentas de las que era titular.

Tras el examen, con plena jurisdicción, del material probatorio aportado al juicio, la Sala comparte íntegramente los argumentos de la sentencia, por las razones que se exponen a continuación.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada debe señalarse que la SAP Madrid, Sección 21ª, en sentencia de 21 de febrero de 2013, declara: 'Jurisprudencia citadas, Sala de lo Civil, Sección 21ª, 21-02-2013 (rec. 2018/2010)cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser recticado, bien cuando en verdad sea cticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un maniesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modicación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC Legislación citada LEC art. 458.1 ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que coneren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a vericar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica'.

1.. Carga de la prueba

La de la carga de prueba se halla contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que a los efectos que aquí interesan determina:

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Para la interpretación de esta norma la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-5-2016 declara:

'Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por nalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender sucientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suciente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

En consecuencia, concluimos que no existen motivos para modicar el criterio de valoración de la prueba efectuado por el Juzgador de instancia. Resulta un principio elemental en las relaciones jurídicas entre particulares que el pago debe ser acreditado, como hecho extintivo de la obligación, por quien lo alega.

Por resultar impropio de personas con la formación de la demandada, el pago de sumas importantes de dinero sin solicitar un recibo o documento acreditativo de dichos pagos, máxime cuando ello no le compromete a nada y solventa eventuales discrepancias futuras sobre disensiones en los pagos, como aquí ha ocurrido.

2.- Vinculación al relato de hechos probados de la sentencia penal condenatoria.

En contra de las manifestaciones vertidas por la parte recurrente que de nuevo incide prácticamente en las alegaciones vertidas en el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ávila con fecha 16 de noviembre de 2012, en la que expresamente en el relato de hechos probados se menciona '...si consta acreditado que, con conocimiento previo de su imitación e inveracidad, la incorporó -se refiere a D. Concepción- al expediente citado para obtener aquella subvención de Asodema y luego al procedimiento civil antedicho-el que ahora nos ocupa-a fin de que surtiera efectos cara a la no estimación de la demanda deducida en su contra, esto es, para que aquel juzgado civil pudiera declarar satisfecha a la parte demandante la cantidad de la factura, ascendente a la citada suma de 4.323.358 ptas.'.

D. Concepción fue condenada como autora directamente responsable de un delito de presentación de documento mercantil falso en juicio. Sentencia que fue confirmada por la dictada el 29 de mayo de 2013 por la Iltma. Audiencia Provincial de Ávila.

Los hechos probados por una sentencia penal firme y que hayan servido de base para la condena en dicha vía Penal son vinculantes para los tribunales de la jurisdicción Civil, el Tribunal Supremo, de 29 septiembre de 2005, que afirma que 'constituye doctrina jurisprudencial, como declara la sentencia de 13 de septiembre de 1985, que las resoluciones que se dicten en la jurisdicción Penal no producen excepción de cosa juzgada en lo Civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados, en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho, en las absolutorias ( art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LEC-).

Las sentencias penales obligan al juez Civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define en castigo'.

En igual sentido, aunque referido a la eficacia de las sentencias penales condenatorias en el orden Civil, Salas Carceller destaca la sentencia de 25 septiembre del Alto Tribunal, que sostiene que 'entenderlo de otra manera, traería las consecuencias de desvalijar de seguridad a los juicios penales y de su fuerza ejecutoria y subrepticiamente poder controlar sus fallos decisorios, introduciendo modificaciones y ampliaciones, para que de esta forma llevar a cabo actuaciones judiciales revisoras de las ejecutorias correspondientes'.

QUINTO. - De las mejoras y demasías.

Sostiene la parte recurrente su oposición al respecto, básicamente en la ausencia de acreditación de la realidad del incremento de obras y de demasías, en la ausencia del consentimiento de la propiedad y ausencia de precio cierto. Motivo que también debe desestimarse.

Ciertamente para ser objeto de reclamación han de acreditarse los siguientes requisitos, a saber, su realidad, que no se encuentren incluidas en el proyecto inicial las demasías, y su adecuación del importe facturado al trabajo realizado. Requisitos todos ellos que han quedado cumplimentado en el procedimiento, y ello en atención, al propio informe pericial judicial citado, en la certificación final de obra- Conforme a la certificación de liquidación de obra, asciende a la cantidad de 67.202.55 euros, conforme a la liquidación de unidades de obras ejecutadas y no contempladas en el proyecto de ejecución que sirvió como base al contrato de obra y de otra parte metros cuadrados construidos que superan la medición del proyecto por ajustes en replanteo y aumento del sótano. Por otra parte, las unidades no realizadas o realizadas en menor cuantía que las reflejadas en el proyecto, no se han computado en las certificaciones ordinarias-folio 683-. Nueva solicitud de licencia para ampliación de superficie-folio 733- (aunque si bien, la superficie no coincide con la solicitada por la parte actora 42 m2 frente a los determinados 30,59 m2). Se ha constatado igualmente la realidad de las obras presupuestadas al documento nº 31 de los aportados por la actora, según la declaración del Arquitecto, y el propio perito al sostener que las mejoras de calidad conforme a lo proyectado y ello en atención a las certificaciones de obra, obras incluidas también en la certificación final que reclaman. Entendiéndose también cumplido el requisito del precio conforme se desprende del documento 34 pues no se ofrece tampoco por la parte hoy recurrente ningún dato o elemento sobre su inveracidad. Como se ha expuesto nos encontramos ante la existencia de mejoras en la ejecución de la obras concertadas según el proyecto, en este sentido conviene tener en cuenta y como afirma reiterada jurisprudencia desde la más antigua de 26 de diciembre de 1979 hasta la más actual de 17 de julio de 2001, pasando por la intermedia de 23 de noviembre de 1987, que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, deja de ser operante, por aplicación del artículo 1.593 del Código Civil en el supuesto de que se introduzca una novación, de ordinario simplemente modificativa en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano primitivo y produciendo un aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida bien por un mayor valor de la ejecutada debido a la superior calidad de los materiales utilizados, pero siempre que concurra la autorización del propietario comitente para tales variaciones en la prestación del contratista, en tal caso el propietario viene obligado al pago de tales aumentos inicialmente no proyectados. Lo cierto es que la ejecución de la obra, se han producido modificaciones respecto del proyecto inicial. Si bien, dichas modificaciones suponen una mejora en la obra, como afirmó el perito, y no obstante las mejoras no se plasmaron por escrito, como invoca la parte demandada, no consta en autos la oposición a ellas por parte del demandado, entendiendo en consecuencia que acepta las mismas.

SEXTO.- Demora. Aplicación de Clausula penal. Daños y perjuicios.

Co nsidera la parte apelante que procede la aplicación de la clausula penal estipulada con ocasión del retraso en la ejecución de las obras, en atención al certificado final de obra.

La estipulación 4º del contrato de ejecución de obra suscrito que lleva precisamente por rubrica 'Plazo de la ejecución de las obras. Se pacta una duración de las obras contratadas de nueve meses a partir de la firma del mencionado contrato por CONSTRUCCIONES ABELTLHLAN SL'. En el caso que no se cumpla por parte de la constructora el plazo establecido en esta estipulación para la ejecución de las obras, por causas imputables exclusivamente a ella, no considerándose como tales las derivadas de las condiciones climatológicas adversas, se establece como indemnización por dicho incumplimiento la cantidad de 2.400.000'.

Ahora bien, toda modificación o adición de obra-como ha quedado patente según los fundamentos precedentes- suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, como causa imputable exclusivamente a la mercantil demandante, en la medida que éstas han sido aceptadas, aun de forma tácita, por la propia parte hoy recurrente.

Desestimando por tanto dicho motivo de apelación.

SEPTIMO. - Intereses. Dilaciones indebidas.

Se opone como motivo de apelación, la existencia de dilaciones indebidas por la paralización del procedimiento por más de quince años-desde el 14 de julio de 2003 hasta 4 de septiembre de 2018 con ocasión del procedimiento penal, de ahí que no proceda la imputación de los intereses de las cantidades reclamadas desde la fecha de interposición de la demanda.

No obstante, tal alegación debe correr la misma suerte, desestimarse. No solo porque no encuentra fundamento legal en las normas procesales sustantivas de carácter civil, sino que además dicha circunstancia no imputable y extraña al actor le perjudicaría.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación serán de cuenta de la parte apelante las costas de la presente alzada, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo porqué sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional sobre esta materia que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1 ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio -, existiendo dos criterios para la imposición de las costas a las partes litigantes en un proceso, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre -

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, es de apreciar mala fe en la parte demandada y actora reconvencional y hoy recurrente a los efectos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que, con su conducta procesal, provocó la necesidad para la demandante de tener que acudir a la actuación judicial, con los gastos, retrasos y molestias que comporta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Concepción frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arévalo en autos de juicio ordinario 256/2002 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la alzada, apreciándose expresamente la existencia de mala fe en la parte demandada y actora reconvencional.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de conformidad con el artículo 466 del citado Texto legal.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.