Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 946/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0816942120188205795

Recurso de apelación 946/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 288/2018

Parte recurrente/Solicitante: Milagros

Procurador/a: MONICA JORDANA DIAZ

Abogado/a: CELESTINO GARCIA CARRE¿O

Parte recurrida: BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A, NO INFORMAT FISCALIA

Procurador/a: FAUSTINO IGUALADOR PECO

Abogado/a: ALFONS CUCURULL PASCUAL

SENTENCIA Nº 38/2020

Barcelona, 4 de febrero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Patricia BROTONS CARRASCO,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 946/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de mayo de 2019 en el procedimiento nº 288/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Prat de Llobregat en el que es recurrente Doña Milagros y apelados BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A. y el MINISTERIO FISCALy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por DOÑA Milagros contra BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Doña Milagros instó demanda de juicio ordinario al amparo de lo dispuesto en la L.O. 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen contra la mercantil Bankinter Consumer Finance EFC, SA, en la que tras reseñar que era titular de una tarjeta de crédito con la demandada, indicó que en fecha 2 de mayo de 2018 la había advertido mediante burofax que estaba en disconformidad con el saldo pendiente que se le reclamaba, y que pese a tal comunicación, la demandada comunicó a los servicios de información sobre solvencia y crédito BADEXCUG que la Sra. Milagros era deudora de la cantidad de 422,40 euros.

Refiere la demandante que con esta comunicación se vulneró su derecho al honor y se dio información de datos de carácter personal, con infracción de lo dispuesto en el artículo 7.3 y 7 de la ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , así como la ley orgánica 3/2018 de protección de datos personales, puesto que los datos que se incluyen en el registro de morosos deben ser exactos, y en el supuesto de autos la Sra. Milagros había expuesto razonablemente su disconformidad, no siendo admisible que el registro de morosos sea utilizado como medida de presión ilegitima para que los clientes paguen deudas controvertidas.

En atención al daño moral que la expresada publicación había ocasionado, la actora peticionó una indemnización de 10.000,00 euros porque había visto desestimadas peticiones de financiación y crédito, destacando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene rechazando indemnizaciones que tengan un carácter meramente simbólico porque resultan disuasorias para solicitar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona.

En el suplico de la demanda se peticionó sentencia en los siguientes términos:

a) Se declare que la demandada había incluido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin cumplir los requisitos para ello, lo cual constituía una intromisión ilegítima en su honor.

b) Se condene a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 10.000,00 euros por los daños morales causados, más intereses legales desde demanda.

c) Se condene a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) La parte demandante no cuestionó la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, por lo que no se trata de un crédito dudoso y no aportó reclamación ante órgano competente para resolver la cuestión de fondo cuya resolución fuera vinculante ( art. 38.1 del R.D. 1720/2007 ).

b) La presentación de la demanda de nulidad del contrato se ha efectuado con posterioridad a la presentación de la demanda origen del presente procedimiento, y al conocer su existencia se procedió a dar de baja la publicación en el fichero de morosos, por lo que no se cumplen los requisitos para entender vulnerado el derecho al honor.

c) Con carácter subsidiario, la parte solicitó la moderación de la suma reclamada en atención a que la publicación solo se había prolongado durante 1 mes y 20 días.

III.- El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de las pruebas a practicar en el procedimiento.

IV.- El juzgado dictó sentencia desestimatoria de la demanda al considerar que se cumplieron los requisitos exigidos para la inclusión de la deuda en el fichero de morosos, al tratarse de una deuda vencida y exigible, y que la demanda instando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito no se presentó hasta el 16 de octubre de 2018, y el día 29 de octubre de 2018 la publicación ya había sido retirada.

V.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante que fundamentó en las alegaciones que en forma resumida indicamos:

a) Si la deuda es objeto de controversia la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado porque el fichero no tiene por finalidad la simple constatación de la deuda sino la solvencia patrimonial del afectado.

b) La entidad demandada no efectuó el requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en el fichero que se exige reglamentariamente y que es un requisito fundamental, de modo que si no se acredita la entrega se considera que la inclusión es injustificada.

c) La existencia de daño moral se presume siempre y la jurisprudencia ha destacado que la indemnización no puede ser en cuantía simbólica.

VI.-La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Análisis de los hechos en que se sustenta la acción

I.- La parte actora acompañó a su escrito de demanda copia del burofax que en fecha 2 de mayo de 2018 remitió a la entidad demandada en la que se expresaba en los siguientes términos:

'No estoy conforme con el saldo deudor pendiente de mi tarjeta de crédito, al haberse aplicado tipos de interés remuneratorios usurarios al contrato de crédito que inciden directamente en el cálculo del saldo deudor pendiente de pago'.

La indicada parte solicitó la remisión del contrato original de tarjeta de crédito y terminó solicitando a la entidad que ' Reconozcan expresamente la nulidad del mencionado contrato, por existencia de USURA en el tipo de interés remuneratorio de la tarjeta de crédito, procediendo por tanto, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , a abonarme la cantidad pagada, que exceda del total del capital prestado...', y señaló que para el supuesto de que su petición no fuera atendida en el plazo de 20 días naturales desde su recepción, procedería judicialmente contra la entidad.

II.- La propia literalidad del texto permite considerar acreditado que la entidad acreedora efectuó el correspondiente requerimiento de pago, pues el burofax enviado por la deudora es una respuesta al expresado requerimiento.

Este burofax fue contestado por la financiera en fecha 11 de julio de 2018 (doc. 5 de la contestación) en el sentido de que los intereses venían correctamente informados en las condiciones particulares de la Tarjeta Bankintercard Oro, y que no procedía la nulidad del contrato en virtud de la usura, ni la exoneración del pago de los intereses.

También puede considerarse probado que por carta de 27 de agosto de 2018 la entidad acreedora comunicó a la ahora demandante que de no proceder al pago de la deuda podría hacer pública su existencia en los registros de ASNEF y EXPERIAN, y la entrega de la expresada carta ha sido certificada por Tourline Expres (doc. 4 de la contestación), por lo que deben rechazarse las alegaciones de la apelante sobre el incumplimiento del requisito de requerimiento.

Resulta asimismo acreditado por propia certificación de la entidad que el alta en el fichero de Experian Bureau de Crédito SA, se produjo el día 9 de septiembre de 2018 , y que fue dado de baja a petición de la ahora demandada el día 29 de octubre de 2018, tras conocer que se había formulado demanda en solicitud de la anulación del contrato de tarjeta de crédito, por tratarse de un préstamo usurario, procedimiento que finalizó por sentencia del día 10 de abril de 2019 dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de El Prat de Llobregat que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de crédito revolving de la tarjeta de crédito denominada Obsidiana Oro suscrito en fecha 10 de noviembre de 2008, y cuya firmeza no consta.

Por consiguiente, y a la vista de los hechos acreditados, se trata de analizar si la actuación de la demandada pudo vulnerar el derecho al honor de la deudora por rebasar los límites y la finalidad de la publicación en el registro de morosos, porque aun a pesar de que todavía no había planteado la correspondiente demanda de nulidad del préstamo por ser usurario, había comunicado su voluntad en tal sentido y su discrepancia con la deuda reclamada.

TERCERO.- Consideraciones generales acerca de la protección del derecho al honor y en particular de la utilización por los acreedores de los ficheros de morosos

I.- El derecho al honor es un derecho de los denominados de la personalidad y goza de rango constitucional ( art. 18-1). La protección al indicado derecho está regulada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil al Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en cuyo artículo 7 se considera intromisión ilegítima 'La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor mediante acciones o expresiones que de cualquier manera lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'.

La jurisprudencia ha destacado el carácter variable de la configuración del derecho al honor descartando la posibilidad de fijar las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento y ha reseñado la necesidad de que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo de aquel derecho fundamental ( STS de 5 de mayo de 2000).

No obstante, y pese a este carácter impreciso, el Tribunal Constitucional ha afirmado que ' este derecho ampara a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o que fueran tenidas en el concepto público por afrentosas'.

II.- La entidad demandada defiende la licitud de la inclusión de la deuda en el fichero de morosos porque, a su entender, cumplió las exigencias reglamentarias, y en particular, cita lo establecido en el artículo 38 del Real decreto 1720/2007 que aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, en cuyo párrafo primero apartado a) establece que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, si consta la 'existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagaday respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa..'.

A esta alegación debe objetarse que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 anuló el apartado 1 a) del art. 38 del Real Decreto 1720/2007 citado debido a 'la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero'.

La indicada Sentencia anuló también el apartado 2 del art. 38 que preveía la no inclusión en el fichero (o la cancelación si ya estaban incluidos) de los datos personales 'sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores', por entender que desarrollaba la LOPD 'en términos tales que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores'.

Por consiguiente, si bien esta sentencia permite concluir que no es preciso que exista condena judicial firme para incluir la deuda en el registro de morosos, no por ello cabe considerar que la falta de un procedimiento judicial otorgue vía libre al acreedor para publicar la deuda en un registro de morosos.

III.- La utilización por las entidades financieras de los ficheros de morosos ha dado lugar a abundante jurisprudencia en respuesta a las acciones ejercitadas por quienes han considerado que tales publicaciones vulneraban su derecho al honor.

En la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2016 (Pte. Saraza) se indica que 'Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes'.

La Sentencia reitera lo que ya sentó como doctrina jurisprudencial la sentencia 284/2009, de 24 de abril , en el sentido de que

'La inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación 'pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación'.

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial'.

IV.- Por consiguiente, si la inclusión en un registro de morosos afecta siempre y en todo caso a la honorabilidad de la persona, será fundamental analizar si la entidad acreedora que decidió la publicación actuó correctamente y conforme a los parámetros legales ( art. 2.2 Ley Organica1/1982 ), y a tal efecto hay que partir de lo dispuesto en el art. 29.4 Ley Orgánica 5/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados..'y a lo establecido en el artículo 38 del Real decreto 1720/2007 antes citado que exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que reitera la exigencia de que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado y la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Las disposiciones contenidas en el artículo 20 de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales no pueden ser tenidos en cuenta porque los hechos enjuiciados en este litigio son anteriores a su promulgación, pero sirven de orientación interpretativa, en la medida en que repiten la tantas veces mencionada exigencia de que 'los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes'.

En definitiva, la sentencia expresada de 16 de diciembre de 2016 parte de la licitud de tales registros de morosos, e inclusive de su conveniencia y necesidad para evitar el sobreendeudamiento de los clientes y para que las empresas puedan otorgar créditos con garantías de solvencia, y reitera la jurisprudencia anterior que ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.

De igual modo, la sentencia de 27 de septiembre de 2019 el Tribunal Supremo considera que 'Es doctrina de la sala que la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable, por lo que no cabe en estos registros deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio'.

No obstante, añade que ' Esta doctrina se matiza o se modula en el sentido de que no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor',por lo que se remite a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto de hecho de que se trate.

CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos.

I.- Planteado el debate en la forma expuesta, acreditado que por la entidad financiera se cumplieron las exigencias de requerimiento de pago y previa comunicación a la deudora de que se procedería a publicitar la deuda en los dos registros de morosos indicados, como así hizo el día 9 de septiembre de 2018 en BADEXCUG, la cuestión nuclear a resolver consiste en determinar si la remisión del burofax en el sentido de que el contrato de préstamo podía ser nulo por usurario, ha de considerarse revelador de que existía una controversia razonable y que la entidad acreedora podía ciertamente reclamar la deuda ante los tribunales de justicia puesto que había actuado conforme a lo pactado en el contrato, pero debió abstenerse de darle publicidad.

A juicio de esta Sala, al plantearse por la deudora la nulidad radical del contrato de préstamo en base al posible carácter usurario del interés remuneratorio, la publicación de la deuda en el registro de morosos debe considerarse una medida desproporcionada y ajena a los criterios que justifican tal publicidad y que como hemos explicado anteriormente, tienen como fin dar a conocer a terceros la situación de insolvencia de un concreto deudor.

Es cierto que corresponde a la indicada parte deudora instar la correspondiente demanda de nulidad del contrato, y que la acreedora dispone de un título a su favor que al no haber sido declarado nulo resulta exigible, pero precisamente por ello, podía acudir ante los tribunales en reclamación de la deuda y discutir, en su caso, la validez del contrato si era negada de contrario, pero la utilización del registro de morosos en las especiales circunstancias del caso de autos, no se considera adecuado ni proporcionado, sino una medida de presión para conseguir el pago de la deuda y disuadir a la parte de instar la demanda que había anunciado en su burofax, y así se expresa el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2016 al señalar que ' no se respetaron los principios de prudencia y proporcionalidad, puesto que los datos no eran determinantes para enjuiciar la solvencia económica', de modo que ' tal inclusión puede interpretarse como una presión para que los demandantes aceptaran una reclamación con un fundamento que era, cuanto menos, dudoso, y por una deuda que no podía calificarse como cierta, en el sentido de inequívoca'.

II.- Por consiguiente, al considerar que la utilización del registro de morosos no está justificada porque la deudora había efectuado una alegación razonable sobre la posible nulidad del contrato de préstamo (finalmente se ha resuelto a su favor en sentencia de 10 de abril de 2019 aunque no conste su firmeza), debemos reiterar lo antes indicado acerca de que la publicación lesiona siempre el derecho al honor del interesado y que existe una presunción legal en tal sentido ( art. 9.3 Ley Organica1/1982 ), que determina que deba darse lugar a una indemnización que no puede reducirse al extremo de resultar simbólica, conforme al criterio jurisprudencial ya explicado.

III.- La actora reclama una indemnización de 10.000,00 euros que esta Sala considera debe ser ponderada en la más moderada de 3.000,00 euros, en atención al tiempo transcurrido en que se mantuvo la publicación (inferior a dos meses) y a que la publicación fue consultada on-line por Kutxabank, SA, Evo Finance y Wizink Bank, SA, y por consultas Batch por Banco Sabadell y Kutxabank SA.

QUINTO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación de la demanda en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución al apreciar que ha existido vulneración del derecho al honor de la demandante por no estar justificada su inclusión en el registro de morosos ante la controversia razonable que la referida parte había suscitado.

SEXTO.- Costas

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Milagros contra la sentencia de 22 de mayo de 2019 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de El Prat de Llobregat que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda en los siguientes términos:

a) Declaramos que la demandada Bankinter Consumer Finance EFC, SA ha vulnerado el derecho fundamental al honor de la actora por la indebida publicación de sus datos en el registro de morosos Badexcug respecto a una deuda de 422,40 euros.

b) Condenar a la demandada a indemnizar a la Sra. Milagros en la cantidad de 3.000,00 euros que devengará el interés procesal desde la fecha de esta resolución.

c) Imponer a la demandada las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.