Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 219/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 219/2019 -R1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 368/2017

Parte recurrente/Solicitante: Juan Miguel

Procurador/a: Rogelio Almazan Castro

Abogado/a: Claudia Casalots Pujadas

Parte recurrida: Nieves

Procurador/a: Cathy Roncero Vivero

Abogado/a: CRISTINA MASIP RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 38/2020

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal

Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 21 de enero de 2020

Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 368/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rogelio Almazan Castro, en nombre y representación de Juan Miguel contra la Sentencia de 25/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Cathy Roncero Vivero, en nombre y representación de Nieves.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Desestimo la demanda formulada per la representació del Sr. Juan Miguel contra la Sra. Nieves, de menera que seguiran regint les mesures definitives contingudes en els pactes aprovats per Sentència ferma núm. 196/10 de 8 de setembre de 2010, a excepció del pacte tercer punt 1r, relatiu al règim de comunicació i vistes del pare amb la filla, que queda redactat de la següent manera: 1.- Fines de semana alternos de cada mes, con excepción de los períodos vacacionales, des del viernes al cese del horario escolar en que el padre recogerá a la hija común en la escuela, hasta el lunes al inicio del horario escolar en que el padre acompañará la menor a la escuela.' No imposo les costes a cap de les parts.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr.Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de modificación de medidas definitivas supuesto Contencioso nº 368/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Juan Miguel contra Doña Nieves, desestima la demanda formulada por el demandante y acuerda que sigan rigiendo las medidas definitivas contenidas en los pactos aprobados por la Sentencia de 8 de septiembre de 2.010, recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 388/10 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, a excepción del Pacto Tercero Punto 1º, relativo al régimen de comunicación del padre con su hija, que queda redactado de la siguiente forma: 1.- Fines de semana alternos de cada mes, con excepción de los periodos vacacionales, desde el viernes al cese del horario escolar en que el padre recogerá a la hija común de la escuela, hasta el lunes al inicio del horario escolar que el padre acompañará a la menor a la escuela.

El demandante Sr. Juan Miguel, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la primera instancia mediante el que impugna el pronunciamiento que desestima su pretensión de que se le atribuya la Guarda de la hija común menor de edad, con el consiguiente régimen de relaciones personales de la menor con su madre y el establecimiento a cargo de la madre de una pensión de alimentos de la hija común menor de edad.

La parte demandada Sra. Nieves y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan que se confirme la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda de la hija común de los litigantes, Adela nacida el NUM000 de 2.008.

En el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, se alega error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, y de forma fundamental de la prueba consistente en Informe del EATAF, de fecha 9 de marzo de 2.018, en relación con la documental aportada a las actuaciones, los interrogatorios de las partes practicados en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia e incluso de la testifical pericial practicada a instancia de la propia demandada.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC ha venido resaltando (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008, 25- 6-2009, 3-3-2010, 8-3-2010 o 30-5-2013) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se expone en la sentencia 16/2011 y en la STSJC de 25-7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Lo primero que debemos poner de manifiesto en la forma ya realizada en el fundamento primero de la presente resolución, es que por parte del padre actor y recurrente Sr. Juan Miguel, la única pretensión que se ejercita en el recurso de apelación, es la modificación del sistema de guarda de la hija común menor de edad Adela que cuenta en la actualidad 11 años de edad, de forma que se pase de la guarda unipersonal a favor de la madre demandada a una Guarda unipersonal a favor del padre demandante, sin que se interese por el recurrente una relación paterno filial que pudiera ser más amplia y ni siquiera una custodia compartida de la menor por parte de ambos progenitores.

Es correcta la valoración de la prueba que se realiza en la resolución recaída en la primera instancia de las pruebas practicadas, tanto de los interrogatorios de las partes y testigos como de los distintos informes periciales técnicos que constan aportados a las actuaciones, por lo que la damos por íntegramente reproducida, de lo que se desprende que efectivamente desde el nacimiento de la menor ha sido la madre la que ha asumido de forma principal las funciones de crianza de la menor, mientras que el padre ha venido desarrollando un rol más lúdico con escasa implicación en las cuestiones relativas de la menor hasta hace poco tiempo, precisando el Informe emitido por el EATAF de fecha 9 de marzo de 2.018, que la madre presenta capacidad para cubrir las necesidades más primarias de la hija aun cuando sea dentro de un estilo educativo con tendencia a la rigidez. Por otro lado, el mismo Informe técnico precisa que la menor acude regularidad, puntualidad y buenos hábitos de higiene y estudio a la escuela, estando integrada en el centro escolar donde ha obtenido buenas notas en el último curso académico, también se pone de manifiesto que el domicilio de la madre resulta habitable ya que reúne condiciones de habitabilidad y presenta un espacio relativamente limpio con diversos indicadores de funcionalidad en las distintas habitaciones, dejando la demandada acreditado la reforma del dormitorio de la menor en la que documentalmente se acredita la separación de espacios que puedan garantizar la intimidad de la hija menor de edad.

Lo expuesto no puede quedar desvirtuado por el informe pericial aportado por la parte demandante de la Sra. Constanza en sede de medidas provisionales, ni por la conclusión que se obtiene en el Informe Pericial Técnico emitido por el EATAF y referido anteriormente, que concluye que el mejor interés de la menor Adela pasa por ir a convivir con su padre, sobre todo teniendo en cuenta que el propio Informe advierte que un cambio en la guarda de la menor puede implicar la existencia de dificultades en el entorno familiar.

En definitiva consta acreditado en las actuaciones la existencia de un conflicto familiar referente a la determinación de la guarda de la menor, insistiendo el actor y recurrente en una guarda unilateral por su parte, desprendiéndose del informe del EATAF que el padre no preserva a la menor y su instrumentalización en el conflicto familiar con la finalidad de obtener la guarda, por lo que no se garantiza de esa forma la preservación de la hija menor de edad del conflicto existente entre los adultos, sin que por otro lado el padre garantice la figura materna lo que supone un riesgo de rotura del vínculo entre la madre y su hija.

Finalmente, debe valorarse la exploración de la menor practicada en esta segunda instancia en fecha 16 de octubre de 2.019, donde la menor se muestra abierta y colaboradora y conocedora del motivo de la práctica de esa diligencia y donde se pone de manifiesto que se encuentra totalmente adaptada a su entorno escolar y familiar, lo que no impide que manifieste una cierta preferencia con el hecho de convivir con su padre con quien manifiesta entenderse mejor, aun cuando precisa que la relación con su madre es buena a pesar de discutir con una cierta frecuencia.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debemos llegar a la misma conclusión de la juzgadora de instancia, por cuanto no se desprende la existencia de causa alguna de la que pueda desprenderse la conveniencia de la adopción de una medida que supone un cambio tan radical como supone la guarda unilateral de la menor de la madre con la que ha venido conviviendo durante sus 11 años de vida, a pasar a convivir con su padre y su nuevo entorno familiar en un ciudad diferente, asistiendo a un centro escolar distinto con nuevos compañeros etc. y todo ello cuando consta acreditado que la menor se encuentra perfectamente adaptada a su entorno familiar y escolar donde viene obteniendo buenas notas, por lo que entendemos que sin perjuicio de que pueda ampliarse la relación entre la Adela y su progenitor no custodio o incluso en caso de darse las condiciones adecuadas para ello llegar ambos progenitores a compartir la guarda de la menor a solicitud de sus progenitores o de cualquiera de ellos, en la actualidad proceder mantener la guarda a favor de la madre en la forma que se acuerda en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse el recurso de apelación, al apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas del distinto contenido de los informes periciales aportados a las actuaciones así como del informe técnico aportado por elk EATAF.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Miguel, contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 368/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA Nieves, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.