Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 279/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00038/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 279/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JORGE CID CARBALLO
Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 38/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a trece de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 295/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 279/2019, en los que
aparece como parte apelante, D. Miguel , Dª Benita , Dª Camino y Dª Antonia , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS BREA SANCHEZ, asistidos por el Abogado D. FRANCISCO
MENDEZ SENLLE, y como parte apelada, D. Roberto y Dª Paloma , representados por la Procuradora de
los tribunales, Sra. BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ, asistidos por el Abogado D. CARLOS ABAL LOURIDO; siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14/3/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Roberto y Dª Paloma contra Dª Antonia , D. Miguel , Dª Benita y Dª Camino y, en consecuencia, condeno a los demandados a abonar a los demandantes la cantidad de 12.020,14 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, en que comenzarán a devengarse los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin imposición de costas.

Y que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención formulada por Dª Antonia , D. Miguel , Dª Benita y Dª Camino contra D. Roberto y Dª Paloma , con imposición de costas a la parte reconviniente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Miguel , Dª Benita , Dª Camino y Dª Antonia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día catorce de febrero de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santiago de Compostela estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por don Roberto y doña Paloma contra doña Antonia , don Miguel , doña Benita y doña Camino y condena a los demandados a abonar a los demandantes la suma de 12.020,14 €, más los intereses legales. Asimismo, desestima la reconvención formulada por los demandados y mediante la cual pretendían que se declarase la ilegalidad de la subasta notarial celebrada, con retroacción de actuaciones y se condenase a los demandantes reconvenidos a la cantidad que debería determinarse en ejecución de sentencia.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por los demandados mediante el cual pretenden atacar los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: a) la no imposición de las costas a la parte actora al entender que ha habido una desestimación 'sustancial' de su demanda; b) la improcedencia de la condena al pago de 10.120,14 € correspondientes a los daños de la vivienda arrendada; c) la improcedencia de la condena al pago de 1.900 €; d) la falta de pronunciamiento sobre la nulidad de la subasta por falta de notificación del requerimiento de pago y señalamiento de la subasta que debería haber conllevado la estimación de la reconvención; y e) la imposición de las costas de la reconvención.

Por su parte, los demandantes no sólo se han opuesto a la estimación del recurso de apelación sino que también han impugnado la sentencia solicitando la estimación de la reclamación de la cantidad de 208.235,73 €, a lo cual se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- Comenzaremos el análisis del recurso de apelación examinando, en primer lugar, la procedencia de la condena al pago de las sumas de 10.120,14 € y de 1.900 € y después la cuestión referente a la no imposición de las costas de la demanda.

Así, en cuanto a la condena al pago de 10.120,14 € por los daños en la vivienda alquilada, los recurrentes fundamentan su apelación en los siguientes tres argumentos: a) No se puede condenar a los demandados por los daños causados en la vivienda porque la arrendataria era la comunidad de bienes DIRECCION000 CB; b) Los demandantes carecen de legitimación para reclamar dicha suma porque el contrato de cesión del crédito (que no de deuda) realizado por la entidad Veiga de Grioy, S.L. es nulo; c) No se ha acreditado por la actora la realidad de los daños al no haberse probado el estado anterior de la vivienda, ni el hecho de que los muebles fueran propiedad de la arrendadora.

Contrastan estos argumentos con los alegados en la contestación a la demanda (hecho sexto) en la que se alegaba la improcedencia de la reclamación por haberse hecho fuera de plazo y por no acreditarse la existencia de los daños al finalizar el contrato de arrendamiento. Además, se alegaba la detracción de la fianza.

Pues bien, llegados a este punto debe recordarse cuál es la configuración del recurso de apelación civil en nuestro Ordenamiento Jurídico. Hemos señalado en diversas ocasiones que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que pueden aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso, sino que a través del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones temporáneamente formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Decimos esto porque en este caso los apelantes han empleado en el recurso de apelación varios argumentos nuevos no utilizados en primera instancia, como son el relativo a la falta de legitimación pasiva de los demandados por no ostentar la condición de arrendatarios, el de la falta de legitimación activa de los actores debido a la nulidad del contrato de cesión del crédito o la ausencia de prueba sobre la titularidad de los muebles, argumentos que no habían sido invocados en el escrito de contestación a la demanda cuando, precisamente, ése era el momento procesal en el que debieron plantearse a fin de que la parte demandante pudiese contradecirlos y en su caso, proponer la prueba que estimase conveniente y para que la juzgadora de instancia tuviese oportunidad de pronunciarse sobre dichas cuestiones. Por tanto, al tratarse de argumentos nuevos no alegados en el momento procesal legalmente previsto para ello e introducidos como cuestión nueva en la segunda instancia, no podemos pronunciarnos sobre ellos, limitando nuestra respuesta al argumento relativo a la falta de prueba sobre el estado anterior de la finca, para lo cual nos remitimos a lo dicho en la sentencia apelada en la que se recuerda la presunción iuris tantum contenida en el artículo 1562 CC que traslada la carga de la prueba del mal estado de la vivienda al arrendatario, en el caso de que nada se diga en el contrato de arrendamiento sobre el estado de la misma, como sucede en el caso de autos.



TERCERO.- En cuanto a la improcedencia de la condena al pago de 1.900 € se alega también por los apelantes la nulidad del contrato de cesión del crédito concertado con la entidad Veiga de Grioy, S.L. y se insiste en que no está probado el reconocimiento de deuda.

Nuevamente vuelven a plantear los recurrentes una cuestión nueva, como es la nulidad del contrato de cesión del crédito, que no había sido planteada en primera instancia y que, por los motivos expuestos en el fundamento jurídico anterior, no procede examinar.

En cuanto a la falta de prueba del reconocimiento de deuda (documento 11 de la demanda) resulta ciertamente paradójico que se apele la sentencia alegando que tal documento no puede constituir la prueba principal de esta reclamación cuando en la propia sentencia se afirma expresamente 'no podemos entender que dicho documento contenga un auténtico reconocimiento de deuda'. Es decir, en la sentencia apelada se descarta el valor probatorio de dicho documento y seguidamente razona en base a qué prueba considera demostrada la existencia de la deuda, haciendo hincapié especialmente en el informe emitido por la Agencia Tributaria en el transcurso de las Diligencias previas nº 3835/2011. Sobre este informe, en cambio, los apelantes no hacen alegación alguna. Es decir, se recurre la decisión de la juzgadora de instancia criticando el valor probatorio de un documento que dicha juzgadora no ha tomado en consideración y omitiendo cualquier referencia al que sí ha servido de fundamento de la decisión, motivo por el cual el recurso no puede prosperar en este punto al no ponerse de manifiesto en el recurso el error en el que habría incurrido la sentencia apelada.



CUARTO.- Una vez resueltas las dos cuestiones anteriores, entendemos que la misma suerte desestimatoria debe correr el recurso en cuanto a la no imposición de las costas a la demandante. Argumentan los recurrentes que, como se ha producido una desestimación 'sustancial' de la demanda, al desestimarse la reclamación relativa a la suma de 208.235,73 €, debieron imponerse las costas a la parte actora.

Este tribunal considera que en el supuesto de autos nos encontramos ante una estimación parcial. Han sido estimadas dos de las pretensiones articuladas en la demanda y la cuantía económica de las mismas (12.020,14 €) no se considera escasa ni irrelevante, motivo por el cual compartimos el criterio de la juzgadora de instancia de no hacer expresa imposición de costas de la demanda.



QUINTO.- El cuarto motivo de apelación se refiere a la falta de motivación y a la supuesta vulneración del principio de congruencia de la sentencia al no haberse pronunciado la juzgadora de instancia sobre la nulidad de la subasta por falta de notificación del requerimiento de pago y del señalamiento de la subasta.

El motivo no puede prosperar por varias razones. En primer lugar, a tenor del suplico de la reconvención resulta bastante discutible que los apelantes hubieran solicitado la nulidad de la subasta ya que en ella se solicitaba que 'se decrete la ilegalidad de la subasta' y es evidente que nulidad e ilegalidad no es lo mismo.

En segundo lugar, aunque entendiésemos que lo realmente pedido fue la nulidad, debe señalarse que en la reconvención se pedía que se declarase la ilegalidad de la subasta no en base a los defectos de notificación del requerimiento de pago y del señalamiento de la subasta, sino que se fundamentaba en el hecho de no haberse tramitado con arreglo a los preceptos actualmente vigentes para las subastas, tal y como se recoge en el hecho segundo de la reconvención en la que, bajo la rúbrica 'DEFECTOS Y NULIDAD DE LA SUBASTA', se explica detalladamente que el motivo de esa nulidad sería la no aplicación de la legalidad actualmente vigente.

Así, se desprende del contenido de la reconvención y así lo entendieron tanto la parte actora reconvenida al contestar a dicha reconvención, como la juzgadora de instancia al pronunciarse sobre la normativa aplicable.

No es argumento válido decir que en la contestación se mencionó en una breve frase que no se había notificado a todas las partes la subasta porque esa breve alegación está contenida en medio de la extensa contestación para fundamentar su oposición a la reclamación, pero no se articula en la reconvención como fundamento de la pretensión de ilegalidad o nulidad de la subasta. De admitirlo así, se estaría conculcando el derecho de defensa de la parte contraria.

En tercer lugar, a los motivos expuestos ha de añadirse otro, como es que cuando se denuncia un vicio procesal, como es el de incongruencia omisiva causante de indefensión, lo que debería solicitarse es la nulidad de las actuaciones a fin de que se remediase dicha irregularidad y no es ésa la pretensión de los recurrentes.

Por último, los apelantes se quejan de incongruencia omisiva pero no han solicitado el complemento de la sentencia lo cual les imposibilita el acceso de dicha cuestión a la apelación. En efecto, este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello en nuestro reciente auto de fecha 5 de septiembre de 2019 en el que indicábamos que 'Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta misma Audiencia Provincial, en concreto, la sección Tercera, en la sentencia de 24 de octubre de 2018 con unos argumentos que este tribunal comparte plenamente. Así, señaló que 'el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La incongruencia 'ex silentio' o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente. Se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ STS 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 )]...2º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )...En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 26 de febrero de 2019 establece que 'Si la recurrente consideraba que la juzgadora de instancia debía pronunciarse sobre este tema, debió pedir el complemento de la sentencia, al amparo del art.

215.2 LEC , para obtener un pronunciamiento específico sobre la cuestión ( STS, de 9 de marzo de 2016, rec.

2691/2013 ), y en cambio no lo hizo. Para poder reproducir su pretensión en la alzada, debió el apelante solicitar el complemento a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solo después reproducir la cuestión. Como indica la sentencia de la AP de Toledo de 4 de noviembre de 2013 'no se puede traer a segunda instancia una cuestión que antes no se trató de remediar en la instancia, cuando ello es posible'.

Por tanto, en el caso enjuiciado, no solicitado el complemento de la sentencia sobre la cuestión señalada, el recurso resulta inadmisible en cuanto al segundo motivo expresado en el recurso, 'infracción por inaplicación de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización'. Esta Sala no puede entrar a resolver, como si de un tribunal de primera instancia se tratase, esa cuestión no abordada, según entiende el recurrente por la juez 'a quo'...'. Debe recordarse que el artículo 459 LEC establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos ha de conllevar la desestimación del recurso. El apelante denuncia un defecto procesal de incongruencia pero no ha hecho uso de un recurso que la Ley contempla específicamente para subsanar dicho defecto sin necesidad de acudir a la apelación, como es pedir el complemento de la sentencia. Al no hacer uso de ese remedio procesal ha dejado pasar la oportunidad que tenía para poner de manifiesto la irregularidad denunciada, motivo por el cual no puede ahora hacerla valer a través del recurso de apelación cuando no se le ha dado la posibilidad al Juez de instancia de pronunciarse sobre la cuestión' .

En base a los motivos expuestos, ha de confirmarse la desestimación de la reconvención.



SEXTO.- El último de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación se refiere a la imposición de las costas de la reconvención. Alegan los apelantes que no se les debió imponer las costas porque no es cierto que se hayan desestimado las pretensiones porque la tercera subasta fue dejada sin efecto y porque existían dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición.

El motivo ha de ser desestimado porque, por un lado, la reconvención ha sido íntegramente desestimada. En ella se solicitaba que se decretase la ilegalidad de la subasta por no haberse ajustado a la normativa actual y tal pretensión ha sido rechazada. Por otro lado, consideramos que la cuestión suscitada en la reconvención no presentaba dudas de hecho ni de derecho, se trataba de una cuestión relativa a la normativa aplicable que no resultaba dudosa como se desprende del propio contenido de la disposición transitoria primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, transcrita en la propia sentencia apelada que conllevaba la aplicación de la legislación anterior a los expedientes que se encontraban en trámite.

SÉPTIMO.- Una vez desestimado el recurso de apelación, analizaremos seguidamente la impugnación planteada por la parte demandante contra la sentencia de instancia a fin de que se revoque la misma y se estime la reclamación de la suma de 208.235,73 € relativa a la diferencia entre el valor de la adjudicación de las participaciones sociales pignoradas y el importe de la deuda contraída. Se alega como único motivo de impugnación, la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 1872 CC, en concreto, que dicho precepto no impide la celebración de sucesivas subastas sin sujeción a tipo y que el acreedor no está obligado a hacerse dueño de la prenda y dar carta de pago tras la celebración de la segunda subasta. Asimismo, sostienen los impugnantes que en el caso de autos no hubo una adjudicación directa tras la celebración de la tercera subasta sino que lo que hicieron los demandantes fue pujar por las participaciones de Veiga de Grioy S.L. y de CORISCA 2000, S.L.

Por su parte, los demandados se han opuesto a la impugnación y han solicitado la confirmación de la sentencia en este punto al entender que se ajusta a Derecho porque los demandantes se adjudicaron la prenda y, en consecuencia, están obligados a dar carta de pago, tal y como establece el artículo 1872 CC.

La juzgadora de instancia, después de descartar la aplicación a la subasta celebrada de las exigencias formales establecidas por la Ley 15/2015 y de considerar aplicable lo establecido en el artículo 1872 del Código Civil, llega a la conclusión de que este precepto no contempla la celebración de una tercera subasta y que, aún en el caso de entender que ello fuera factible, no sería posible que en ella el acreedor se adjudicase la prenda ante la falta de otro licitador y por un valor decidido unilateralmente por él. Finalmente, entiende que del contenido del acta notarial se desprende que el demandante no pujó en la tercera subasta, sino que hubo una adjudicación directa de las participaciones y ello le obliga a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. En base a ello, desestima la pretensión de los demandantes al entender que se ha extinguido su crédito.

Pues bien, del escrito de impugnación y de la contestación de la parte demandada se desprende que el debate en segunda instancia ha quedado ceñido a determinar si los demandantes se adjudicaron las participaciones dadas en prenda con el efecto previsto en el artículo 1872 CC o si adquirieron las participaciones al pujar por ellas. Por tanto, no se discute la adquisición de las participaciones por parte de los apelantes, ni se suscita la nulidad de dicha subasta, sino el modo en que se adquirieron aquellas y las consecuencias derivadas de dicha adquisición. En este sentido, debe recordarse que, con arreglo a lo establecido en el artículo 465.5 LEC, la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación.

Así delimitada la controversia en segunda instancia, este tribunal considera que la impugnación ha de ser desestimada. Debe tenerse en cuenta que en la escritura de constitución de la prenda de fecha 21 de junio de 2010 los litigantes pactaron la siguiente cláusula: '3.- Llegado el momento en que sean exigibles las obligaciones garantizadas por la prenda constituida en la presente escritura, de acuerdo con los pactos de la misma, no habiendo sido satisfechas las mismas, podrá DON Roberto Y DOÑA Paloma , sin necesidad de comunicárselo a los pignorantes, ni de resolución judicial alguna, proceder a la realización de los valores pignorados en cualquiera de las formas admitidas en derecho y, especialmente, podrá proceder DON Roberto Y DOÑA Paloma , a la realización de la prenda ante Notario en subasta pública conforme a lo prevenido en el artículo 1.872 del Código Civil , y normas concordantes del Reglamento Notarial, a cuyo fin deberá notificarlo previamente por conducto notarial al acreditado y a los pignorantes con una antelación mínima de 48 horas.

Para tal supuesto se designa Notario competente, cualquiera, a elección del acreedor, con competencia en la plaza del lugar de cumplimiento y como tipo de salida para la primera subasta, el doble del valor nominal de las respectivas participaciones pignoradas; en caso de quedar desierta la misma servirá de tipo para la segunda subasta el referido valor nominal.' Por su parte, el artículo 1872 del Código Civil, a cuyas normas se remiten los litigantes en la referida escritura, establece que 'El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito'.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mencionado artículo, señalando en su sentencia de fecha 21 de noviembre de 2000 que 'Establecido en el art. 1872 del Código Civil la subasta pública, 'precisamente' dice el texto legal lo que excluye cualquier otro medio, para llevar a cabo la enajenación de los bienes dados en prenda ante el impago por el deudor de la obligación asegurada con ella, ni este texto legal ni ningún otro establece, aparte de la obligada citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso, los requisitos a que ha de ajustarse la subasta pública a celebrar ante el Notario, por lo que es indudable que nos encontramos ante un vacío legal para llenar el cual habrá de acudirse a aquellas normas que regulan la celebración de subastas públicas en procesos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales, que permitan establecer unos criterios objetivos aplicables al caso no regulado del art. 1872 del Código Civil .' Así, en la mencionada sentencia se pone de manifiesto la necesidad del trámite previo de evaluación de los bienes y el requisito de la publicación de la subasta mediante los pertinentes anuncios para lo cual acude a la aplicación analógica de las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de subasta de bienes muebles y al artículo 92 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954.

Pues bien, partiendo de este marco normativo y jurisprudencial este tribunal comparte el argumento de la sentencia apelada de que no cabía la celebración de una tercera subasta no sólo porque no lo contempla el artículo 1872 CC que sólo hace referencia a la celebración de dos subastas, sino porque tampoco se contemplaba en la escritura de constitución de la prenda que, en la cláusula anteriormente transcrita, sólo preveía la celebración de dos subastas. Incluso así se indica en el propio dictamen jurídico aportado con la demanda (documento 12-página 9) cuando dice 'no vamos a discutir ahora si el funcionario notarial procedió correctamente cuando decidió convocar una tercera subasta, en contra de lo dispuesto en el art. 1872 CC ...'.

Por tanto, esa tercera subasta no se podía celebrar.

Otra cuestión que se suscita es la relativa a la posibilidad de los demandantes de pujar en la subasta al no haber concurrido otros postores, tal y como se desprende de la propia acta notarial de fecha 4 de noviembre de 2016 (folio 65). Este tribunal considera que dicha posibilidad no existe. En este caso, ante el silencio normativo del artículo 1872 CC, debe aplicarse analógicamente lo previsto en el artículo 647.2 LEC para la subasta de bienes muebles cuando establece que 'El ejecutante sólo podrá tomar parte en la subasta cuando existan licitadores, pudiendo mejorar las posturas que se hicieren, sin necesidad de consignar cantidad alguna'. Por otro lado, esta conclusión es la que mejor se ajusta al propio contenido del artículo 1872 CC que permite al acreedor hacerse dueño de la prenda tras la celebración de la segunda subasta sin resultado pero obligándole en ese caso a dar carta de pago de la totalidad de su crédito, obligación que carecería de sentido en el caso de que pudiera pujar, en ausencia de postores, por un precio muy inferior al importe del crédito.

Llegados a este punto y partiendo de la imposibilidad de celebración de la tercera subasta y de que los demandantes pudieran tomar parte en la misma ante la ausencia de otros licitadores, debemos establecer qué consecuencias jurídicas tiene el acto de adquisición de las participaciones que ninguno de los litigantes cuestiona. El acta notarial refleja lo siguiente: 'A las trece treinta horas del mismo día se celebra la tercera subasta, sin sujeción a tipo alguno, en presencia de DON Roberto , según interviene, sin que a ella comparezca tampoco ningún postor, por lo que en este acto el citado ejecutante se adjudica las participaciones sociales de la entidad Veiga de Grioy SL, objeto de subasta, por el precio de ciento veinticinco mil euros (125.000 €), así como las participaciones sociales de Corisca SL, por el precio de veinte y cinco mil euros (25.000 €)' .

En dicha acta notarial se recoge expresamente que el acreedor se adjudica las participaciones sociales objeto de subasta y dicha adjudicación, tras la celebración de la segunda subasta celebrada sin resultado, es el supuesto contemplado en el artículo 1872, esto es, el acreedor ejercitó la facultad de hacerse dueño de las participaciones. La consecuencia de ello ha de ser la de dar carta de pago de la totalidad de su crédito porque así lo dispone el mencionado artículo y porque la tesis mantenida por los demandantes, según la cual lo que hicieron fue pujar en una tercera subasta por las participaciones y adquirirlas al precio de 150.000 €, es contrario a la Ley por los razonamientos que se acaban de exponer y por tanto, inviable.

En base a ello, se ha de confirmar la sentencia apelada en su integridad.

OCTAVO.- La desestimación de las pretensiones del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la imposición de las costas, respectivamente, a la parte apelante y a los impugnantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Carlos Brea Sánchez en nombre y representación de doña Antonia , don Miguel , doña Benita y doña Camino y la impugnación presentada por la procuradora doña Beatriz Cerviño Gómez en nombre y representación de don Roberto y doña Paloma contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, dictada en el procedimiento ordinario nº 295/2017, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación y a la parte impugnante de las costas de la impugnación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.