Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 698/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00038/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0009064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000698 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003124 /2018
Recurrente: UNICAJA BANCO, SA,
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY,
Abogado: JOSE ADRIAN DE LUNA AGUILAR,
Recurrido: Borja ,
Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA,
Abogado: MARÍA CRISTINA LÓPEZ ALONSO,
S E N T E N C I A Nº 38/20
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel Garcia Prada . - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D.ª Rosa-María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 21 de enero de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 698/2019, en el que han sido partes UNICAJA BANCO S.A. representado por el procurador Sr. Segura
Zariquiey bajo la dirección del letrado Sr. De Luna Aguilar, como APELANTE, Y D. Borja representado por la

procuradora Sra. De Prado Sarabia bajo la dirección técnica de la letrada Sra. López Alonso, como APELADO.
Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª Rosa María Garcia Ordás.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos nº 3124/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 27/06/2019 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Borja frente a la entidad 'UNICAJA BANCO, S.A.' (antes 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.' (BANCO CEISS)): I- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad, en lo que afecta a la parte actora, de la cláusula de variación del tipo de interés (la conocida como 'cláusula suelo') recogida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 6 de noviembre de 2000 en el que se subrogó a través de la escritura pública de compraventa con subrogación autorizada en fecha 29 de mayo de 2002 ante el notario Don Jose Antonio de la Cruz Calderón, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración.

II- Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la aplicación de la citada cláusula desde la fecha de la formalización del contrato y hasta su eliminación ( lo que ocurrió al ser cancelado el préstamo el 2 de diciembre de 2015), más el interés legal del dinero desde cada cobro y hasta la presente resolución, así como los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta Sentencia; cantidades que serán determinadas en ejecución de Sentencia.

Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sra.

Rosa María Garcia Ordás y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura suscrita el 29 de mayo de 2002,e impugna la demandada este pronunciamiento invocando su falta de legitimación pasiva , al tratarse de una compraventa fechada el 29 de mayo de 2002 con subrogación de préstamo previamente concedido a la promotora ' Cempri S.A. . 'el 6 de noviembre de 2000 sin ninguna modificación o novación en las condiciones del préstamo, por lo que niega estuviera obligada a dar información, e invocando la propia responsabilidad de la actora en relaciona la revisión de los términos del contrato y las consecuencias jurídicas de la subrogación; añadiendo además el principio de autonomía de la voluntad y el carácter vinculante de las obligaciones que nacen de los contratos en razón al principio ' pacta sunt servanda '

SEGUNDO.- El sentido en el que ha sido planteado el recurso obliga a un estudio y resolución conjunta de tres de los alegatos o motivos deducidos que en definitiva se resumen en la negación de responsabilidad o exigencia de obligación de información por parte de la entidad bancaria cuando de una subrogación hipotecaria se trata .

Es obligado aludir a lo sentado por El Tribunal Supremo en sentencia 519/2018, de 20 de septiembre, y las que en ella se citan, sobre ' El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor' mantiene: ' ; 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre, 24/2018, de 17 de enero, y 42/2018, de 26 de enero, entre otras.

En estas sentencias hemos afirmado: ' ;[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados. ' Tambi én el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: ' ;El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

Como también señala el TS en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza. ' En el presente caso, no se aporta prueba alguna que acredite que la entidad demandada suministró a la demandante la necesaria información sobre la existencia de esa cláusula suelo y sus repercusiones económicas en la vida del contrato ni que fuera objeto de pacto expreso o negociación; sin que se acredite que ese folleto fuera entregado a los prestatarios además de no advertirse en él la existencia de ese límite a la variabilidad de los intereses al no aparecer de forma destacada. En definitiva, unas personas no avezadas en este tipo de operaciones, como es el demandante, a falta de prueba en contrario; difícilmente podría percatarse de esos límites y sus repercusiones económicas en la vida del contrato si no se acompaña la entrega del documento con las apropiadas explicaciones de su contenido.

Infor mación que tampoco se cumplimenta por el hecho de que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre ( Sentencia del Tribunal Supremo 642/2018, de 20 de noviembre).



TERCERO.- Entiende finalmente la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255., 1261 y 1091 del Código Civil, por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, cuestión esta no discutida, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007. normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

Si la cláusula es nula por abusiva, como indirectamente reconoce la entidad al no cuestionar este aspecto en el recurso , debiendo ratificar no obstante en este apartado todos los pronunciamientos efectuados en la sentencia sobre la falta e trasparencia en los razonamientos cuarto y quinto con carácter general y más pormenorizadamente en el sexto, , y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidor, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.' Por ello el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Sobre las costas del recurso.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, en caso de desestimación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, .se impondrán las costas al recurrente Vistos los preceptos legales citaos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2019 dictada en los autos ya reseñados, nº 3124/2018 y, en su consecuencia, la CONFIMRAMOS.

Condenando a la recurrente al pago de las costas Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121-0000-12-0698-19.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.