Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3690/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9, 28024 Madrid
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 3.690/2018
- Materia : Derecho concursal, calificación del concurso.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
- Autos de origen : Autos de Concurso Abreviado 8/2016
- Parte Apelante : BELAIR S.L. y D. Basilio
Procurador/a: Dña. LUCIA MANCHON SANCHEZ-ESCRIBANO
Letrado/a: D. Florencio
CLIVET ESPAÑA S.A.U.
Procurador/a: Dña. María Dolores Moral García
- Parte Apelada: ADMINISTRACION CONCURSAL DE BELAIR S.L.
POR SÍ MISMO D. Claudio
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA nº 38/2020
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Gregorio Plaza González
D. Alberto Arribas Hernández
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 24 de enero de 2020.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los
ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
3690/2018, los autos 8/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, en materia de
Derecho concursal, sobre calificación del concurso.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada BELAIR, S.L., representada por la Procuradora Sra. Manchón Sánchez-Escribano y asistida del Letrado D.

Florencio ; y como personas afectadas por la calificación D. Florencio , representado por la Procuradora Sra.

Manchón Sánchez-Escribano y asistida del Letrado D. Florencio ; y contra D. Basilio , representado por la Procuradora Sra. Manchón Sánchez-Escribano y asistida del Letrado D. Florencio , debo declarar el carácter CULPABLE del concurso de Belair, S.L., y en consecuencia debo acordar: a) determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso a D. Basilio , administrador social de la concursada 'Belair, S.L.'; b) absolver a D. Florencio de la pretensión de calificación como persona afectada por la calificación en concepto de cómplice; y ello sin perjuicio de lo que pueda resolverse por el administrador concursal en materia de calificación y reconocimiento de créditos contra la masa por sus honorarios profesionales contra la masa; y sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias que los acreedores y/o administrador concursal designado en el otro procedimiento o en el presente, puedan iniciar respecto al mismo por infracción de las normas deontológicas, de responsabilidad civil por daño y penales -en su caso-; c) inhabilitar a D. Basilio por el plazo de cuatro (4) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil; d) condenar a D. Basilio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa e) condenar a D. Basilio a la cobertura del déficit concursal en el importe del 10% de los créditos concursales que resulten impagado tras la liquidación concursal; así como la totalidad del importe en su 100% de los créditos contra la masa que resulten igualmente impagados en la liquidación concursal; cuyo importe líquido se determinará en el momento procesal oportuno en el informe final de liquidación a que se refiere el art. 152.2 L.Co., previo pago a los acreedores hasta donde alcance; momento en el que podrá ejecutarse aquella condena dineraria; f) no se hace especial condena en costas.' (2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2020.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en la primera instancia.

(1).- Dentro de la Sección 6ª del concurso de acreedores, se dedujo por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el Ministerio Fiscal pretensión de calificación de concurso culpable, del correspondiente al deudor BELAIR SL, dirigida contra dicho deudor, así como contra Basilio , en calidad de persona afectada, y Florencio como cómplice. Ello dio lugar al dictado de la Sentencia de calificación por la Juez del concurso, con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente: (i).- Se declara culpable el concurso de Basilio Y OTRA.

(ii).- Se declara persona afectada por la calificación a Basilio .

(iii).- Se condena a la persona afectada a 4 años de inhabilitación para la administración de bienes ajenos y representación de terceros, así como a la pérdida de cualquier derecho que le correspondiera en el concurso.

(iv).- Se condena a la persona afectada a la cobertura del 10% del déficit concursal, respecto de los créditos concursales, y del 100% de los créditos contra la masa.

(v).- Se desestima la complicidad de Florencio .

(vi).- No se imponen las costas a ninguna parte (2).- Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en las conclusiones y fundamentos siguientes: (i).- Concurre la presunción de concurso culpable del art. 164.2.1ª LC, ya que en buena medida no se han llevado libros de contabilidad, y en los elaborados se aprecian importantes irregularidades contables, con discrepancias en saldos acreedores, en saldos de cuentas corrientes o en saldo de caja.

(ii).- Se ha producido también el supuesto de la presunción de los arts. 164.2.2º LC, ya que, cuando se requirió de aportación documental a BELAIR SL, se presentó por su parte una declaración de derechos de cobro que eran manifiestamente incobrables en su mayoría.

(iii).- Se aprecia la presunción de retraso en la solicitud de concurso, ya que BELAIR SL tenía hechos relevadores de su insolvencia desde finales del año 2015, y se opuso a una solicitud de concurso necesario, para después presentar tardíamente su petición de voluntario, con agravación del desbalance.

(iv).- Es persona afectada por la calificación, el administrador de la sociedad concursada.

(v).- Dada la gravedad de las presunciones apreciadas y lo pedido por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, debe condenarse a la cobertura de solo parcial déficit concursal, y del total respecto de los créditos contra la masa.

Objeto del recurso de apelación.

(3).- Apelación. Por parte de Basilio Y OTRA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la declaración de concurso fortuito, con la revocación de la resolución.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta en los motivos de recurso que serán expuestos más adelante.

(4).- Oposición al recurso. Por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, en el que se instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, esa parte se reiteró en lo sustancial de los argumentos expuestos en el Informe de calificación.

Advertencia preliminar: contenido del presente recurso.

(5).- El recurso de apelación interpuesto por Basilio Y OTRA se limita a reseñar las presunciones de concurso culpable que ha aplicado la Sentencia apelada, y, tras ello, exclusivamente a reproducir parte de sentencias del TS, sin ningún tipo de adenda a las mismas, ni argumento o razonamiento de ninguna clase. Es decir, el escrito de apelación de Basilio Y OTRA no formula ninguna clase de argumentación impugnatoria, ningún desarrollo de razonamiento concreto, frente a los fundamentos de la Sentencia apelada, argumentos que tendieran a negar el acierto fáctico o jurídico de lo expuesto en dicha Sentencia.

Ante semejante escrito de apelación, sin elaboración argumental al caso concreto que pueda ser identificada en el mismo, resulta muy difícil al Tribunal de apelación identificar con qué razonamientos de contraste pretende Basilio Y OTRA que se revise la Sentencia apelada. No resultaría admisible, ni justifica la necesidad de emplear abogados, como técnicos en Derecho, una impugnación de resolución que se limitase a señalar que la misma no se ajusta a Derecho, sin mayor concreción o especificación, ya que ello abocaría a una especia de revisión de oficio, general y abierta sobre cualquier cuestión, por el tribunal ad quem, lo que sería contrario al art. 458.2 LEC, y a los principios procesales de aportación de parte y justicia rogada.

El prácticamente nulo esfuerzo realizado por Basilio Y OTRA por aportar aquella argumentación de contraste que permitiese una revisión propiamente dicha de la Sentencia apelada, debería bastar para desestimar el presente recurso de apelación. Pese a ello, y en pos de dotar sentido el derecho a la tutela judicial efectiva, en lo que a este órgano corresponde, al menos, el tribunal tratará de identificar los motivos de recurso en los párrafos de las sentencias de TS que aparecen extractadas en el escrito de la parte.

De hecho, el recurso ni siquiera identifica todas las causas de concurso culpable establecidas en la Sentencia, ya que, de un lado, omite la referencia a la presunción del art. 164.2.1º LC, incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad, lo que de por sí ya supondría la imposibilidad de estimar la única petición del recurso, calificar el concurso de BELAIR SL como fortuito; y de otro lado, cita presunciones que no se han aplicado en la Sentencia, como se verá.

Motivo primero: irregularidad contable relevante.

(6).- El recurso de Basilio Y OTRA reproduce una parte de la STS de 5 de junio de 2015, en la cual se señala que el mero error en la contabilidad no significa, por si solo, que su resultado sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, y que debe distinguirse entre error e irregularidad.

(7).- Como se aprecia, el recurso de Basilio Y OTRA no identifica ni razona a cuál de las imputaciones realizadas en la Sentencia apelada se refiere la posible distinción entre el error y la irregularidad contable.

La Sentencia apelada ha entendido que concurría la presunción de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial del deudor, art. 164.2.1º LC, de los siguientes hechos: (i).- de no realizar apunte contable alguno en el Libro Mayor en el último cuatrimestre del año 2013, para luego, tras el asiento de apertura en dicho Libro Mayor del año 2014, proceder a la reclasificación de cuentas e importes provenientes de apuntes del año 2013, para ajustarlos, sin explicación, a lo que resulta de la declaración fiscal del impuesto de sociedades y de las cuentas anuales del año 2013 ya formuladas, de modo inverso a la forma de elaboración de la información contable; (ii).- que en el balance del año 2015, constan 237 saldos deudores, de los que solo se han justificado 64 facturas, y (iii).- de la falta de deterioro de derechos de cobro de la concursada frente a Construcciones Elio SA, la cual se encuentra declarada en concurso de acreedores, y cuyo saldo acreedor representa el 65% del total de los derechos de crédito de BELAIR SL.

La gravedad de tales hechos, su entidad, su carácter mantenido en el tiempo y su pluralidad no permite a este tribunal inferir, sin mayor argumentación del recurso, cómo pueden considerarse simples errores y no irregularidades graves en la contabilidad.

Motivo segundo: causas de culpabilidad del concurso.

(8).- El recurso de Basilio Y OTRA se limita a reproducir un párrafo de la STS de 22 de abril de 2016, en el que se habla de la complementariedad y alcance de las presunciones de los arts. 164.2 y 165 LC, de que las presunciones del art. 164.2 LC no dejan margen para la exención de responsabilidad basada en la alegación de ausencia de dolo o culpa grave, ya que, precisamente, dichos elementos están comprendidos en el alcance de tales presunciones iuris et iure.

(9).- Es imposible determinar qué reproche se hace a la Sentencia de la primera instancia con la invocación de esa STS, ya que no existe exención de declaración de concurso culpable en aquella Sentencia, sino al contrario, apreciación de unos hechos que integran las presunciones del art. 164.2 LC y la consiguiente declaración de concurso culpable.

Motivo tercero: salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

(10).- El recurso de Basilio Y OTRA reproduce una parte de la STS de 27 de marzo de 2014, donde se distingue entre la clandestinidad en la salida de bienes, para aplicar la presunción de concurso culpable sobre alzamiento de bienes, y la salida fraudulenta, donde basta la simple conciencia de que se causa un perjuicio a los acreedores, sin exigir dolo o propósito específico de dañar.

(11).- La Sentencia apelada no trata ni aplica esta presunción de concurso culpable, por lo que no se alcanza a entender esta alegación, por medio de cita de la STS.

Motivo cuarto: retraso en la solicitud de concurso.

(12).- Ahora el recurso de Basilio Y OTRA copia parte de la STS de 3 de noviembre de 2016, la que se ocupa de señalar que las presunciones del art. 165 LC son iuris tantum, esto es, admiten prueba en contrario, y que la carga de ello corresponde a las partes demandadas de calificación, la de probar que, pese a tal retraso, no ha existido agravamiento de la insolvencia, donde el incremente del déficit concursal es un elemento objetivo relevante para la calificación de concurso culpable.

(13).- La Sentencia apelada señala que al cierre del ejercicio del año 2015, a 31 de diciembre, ya constaban impagos de BELAIR SL con entidades de crédito por 214.000€, e impagos de tributos de los últimos 3 meses de ese año, y que dicho retraso, generó, al menos durante el año 2016, un incremento injustificado del pasivo del 10%, FJ 13.E de la Sentencia.

Al no contra-argumentar el recurso en modo alguno la conclusión fáctica de dicho agravamiento producido por el retraso, ni la existencia fáctica de éste, ni haber aportado prueba alguna en contrario, no puede intuirse en qué supuestamente la resolución de la primera instancia habría infringido aquellas líneas jurisprudenciales.

Costas de la segunda instancia.

(14).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Basilio Y OTRA, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Basilio Y BELAIR SL contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, recaída en la sección de calificación del concurso seguido con nº 8/2016 de ese Juzgado, cuyos pronunciamientos se confirman.

II.- Imponemos a Basilio Y BELAIR SL el pago de las costas generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para recurrir.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de forma conjunta, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.