Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1442/2017 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 38

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 809/16

ROLLO DE APELACION Nº 1442/17

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de dos mil veinte

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 809/16 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Encarnación Fuentes Pérez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, parte actora en el procedimiento, se opone al recurso deducido de contraria la Procuradora Doña María José Cabellos Menéndez en nombre y representación de la mercantil P. S. INTERIOR S.L., parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia el día doce de septiembre de 2017, en el juicio ordinario nº 809/16, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por C.P. EDIFICIO000 frente a P.S. INTERIOR, absolviendo a ésta de las pretensiones dirigidas en su contra por la actora, con costas a la actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios actora y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados , oponiéndose en el trámite conferido la representación de la mercantil demandada al recurso deducido de contrario y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes , correspondiéndole a esta Sección donde se formó Rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de enero de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora fue presentada, con fecha 29 de julio de 2016, demanda de juicio ordinario frente a la demandada antes mencionada, en cuyo suplico interesaba se dicte sentencia por la que se condene a la mercantil P.S. Interior S.L a:

1.º Proceder a declarar ilegal la conducta de la mercantil P.S. INTERIOR S.L., realizada a través de Sra. Lidia, como administradora de la misma y se condene a la mercantil a la cesación en dicha actividad. 2.º Se le condene a la retirada de la maquinaría de aire acondicionado que ha colocado en la fachada interior del edificio, por disponer la mercantil en sus locales de un espacio destinado al efecto, y a reponer el elemento común a su estado anterior realizando para ello las obras necesarias. Otorgándole para ello el plazo de veinte días desde que se dicte Sentencia. 3.º Si en ese plazo no se hubieran realizado las anteriores actuaciones que se autorice a la Comunidad de Propietarios a retirar la maquinaria de aire acondicionado y a reponer a costa de la mercantil los elementos comunes a su estado anterior. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada. Afirma la actora que la mercantil P.S. Interior S.L. es propietaria de los locales 7 y 8 B sitos en la C.P. EDIFICIO000, C/ DIRECCION000 NUM000, San Pedro de Alcántara, siendo administradora de la mercantil y la encargada de tratar con la comunidad Dña. Lidia (no discutido), y que la Sra. Lidia ha procedido a actuar en contra de lo acordado por la comunidad, habiendo instalado la mencionada maquinaria en zonas comunes a pesar de tener un espacio destinado para ello, realizando además obras en elementos comunes, por lo que a su juicio no puede pretender instalar la maquinaria de aire acondicionado en dichas zonas comunes, con el perjuicio que esto ocasiona al resto de vecinos, puesto que se trata de una maquinaría de grandes dimensiones, como puede observarse en las fotografías aportadas como documento nº 3, ya no sólo por el perjuicio estético, si no por los ruidos y molestias que esto ocasiona, ya que no debemos olvidar que se trata de una maquinaría para locales; que la Sra. Lidia intenta conseguir un beneficio propio, al ampliar en varios metros la superficie útil de sus locales, en perjuicio del resto de vecinos, que estarían a su modo de ver soportando las molestias que ocasiona la maquinaria colocada, así como la modificación de la fachada al haber quitado la rejilla de ventilación y haber perforado la fachada interior. Es por todo lo anterior por lo que se solicita se declare la ilegalidad de la conducta de la Sra. Lidia, proceda esta a la retirada de la maquinaria que hay instalada en el patio comunitario, y reponga dicho elemento común a su estado anterior, concediéndose un plazo de 20 días para que realice dichas labores, y en caso contrario, se autorice a la comunidad a retirar la maquinaria de aire acondicionado y a reponer a costa de la mercantil los elementos comunes a su estado anterior. Ejercitándose una acción sobre la base del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los propietarios modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local que alteren la seguridad del edificio, su estructura general o configuración o estado exterior, y del artículo 9 de la misma norma, que en su apartado 1.a) obliga a los propietarios a respetar las instalaciones generales de la Comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, sin perjuicio del artículo 397 del CC, que impide a los condueños, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, del artículo 396 del mismo texto legal, que considera al patio elemento comú n, y finalmente del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, que requiere la unanimidad para la adopción de acuerdos que modifique en título constitutivo de la propiedad horizontal y la mayoría para la adopción de otros acuerdos. Se afirma que la instalación realizada ha alterado la estructura del edificio, su ejecución habría requerido la unanimidad, y si no se la considera de tal envergadura en todo se debería haber dado cuenta de ella a la Comunidad. No habiendo existido autorización para realizar la reforma, ni habiéndose puesto en conocimiento de la Comunidad la intención de llevarla a cabo, debe prosperar el ejercicio de la acción.

La entidad demandada se opone a la demandada deducida afirmando que solicitó autorización tanto al Presidente como al administrador de la comunidad EDIFICIO000 para la instalación de un aparato de aire acondicionado en el patio de luces tal y como han realizado el resto de los vecinos, no solo propietarios de viviendas sino también de locales han venido haciendo, autorización que le fue denegada alegando como el único motivo que se le dio es que los locales no tienen derecho a instalar en el patio de luces el aire acondicionado, sino solo las viviendas, ya que se supone que los locales deben disponer de una zona para ubicar esa maquinaria; afirma que nunca ha ampliado su local, que continúa teniendo los mismos metros hábiles y el mismo espacio destinado a la explotación de su negocio desde el inicio, y que no es cierto que ningún comunero pueda hacer uso del patio común sin consentimiento de la Junta, porque, de hecho, la fachada está llena de maquinaria de aire acondicionado de propietarios, no solo de viviendas, sino también de locales sin que estos hayan obtenido autorización expresa aportando reportaje fotográfico incluido en el acta de presencia del Notario donde se verifica que en las paredes del patio de luces se han instalado diversas máquinas de aire acondicionado, en concreto seis en la pared contigua a la entrada, otras seis en la pared de enfrente, dos en la fachada del fondo a la derecha de la entrada al patio y cuatro en la fachada fondo a la izquierda, siendo en esta última donde la hoy demandada ha instalado el aparato de aire acondicionado, tratándose de un agravio comparativo, que se permita mantener los aparatos de aire acondicionado de otros propietarios mientras que la solicitud de la hoy demandada ha sido rechazada sin ningún tipo de motivación. Concreta alguno de los locales que tienen instalados sus aparatos de aire acondicionado en el patio de luces, que son la Farmacia Norte. ( Penélope) o Bar Antonio, siendo que la farmacia tiene aparato de aire acondicionado instalado tanto en el patio de luces como en la fachada principal, criticándose que a ellos no se les haya puesto ningún impedimento para la instalación de su maquinaria, Agrega que la utilización de un aire acondicionado es imprescindible a la hoy demandada ya que en su negocio atiende al público y durante los meses de verano el interior del local puede alcanzar temperaturas muy altas puesto que casi toda su fachada es cristal, y, además, la instalación del mismo no genera molestias de ningún tipo a los vecinos ni daños o menoscabo en la fachada del patio de luces, queriendo hacer constar que en ninguna de las actas anteriores ha observado que se haya aprobado la autorización a ningún otro propietario para la instalación de ningún otro aparato de aire acondicionado (especialmente el de los locales). A mayor abundamiento, dice que en el artículo 2 del Reglamento de régimen interior se indica que los propietarios no pueden realizar obras en la fachada del edificio ni instalar elementos que modifiquen su estado, por lo que resulta arbitrario e incongruente que se sugiera a los propietarios de locales que pongan el aparato en la fachada principal del bloque en lugar de en el patio de luces que está expresamente destinado para ello ; que permiten los Estatutos a los locales abrir ventanas al patio de luces, y no aparece en los Estatutos de la Comunidad ninguna prohibición expresa que motive la falta de autorización al hoy demandado cuando se ha limitado a solicitar exactamente lo mismo que el resto de los propietarios ya tienen realizado, creándose de esta manera un agravio comparativo a su juicio; que no tiene un espacio destinado para la instalación de la maquinaria de aire acondicionado, y que tampoco ha ocasionado ningún perjuicio al resto de los vecinos y que la maquinaria instalada es de última generación Airzone, que no produce ruidos y que es, con diferencia, la menos molesta de todas las instaladas en el patio de luces, siendo que, además, el aparato solo está en funcionamiento durante el horario comercial, por lo que estos horarios no imposibilitan el descanso nocturno de los vecinos. Resalta que las obras efectuadas para la instalación de la maquina se han realizado por los tabiques internos de su local, por lo que no es cierto que se hayan hecho obras en zonas comunes, y afirma que en ningún momento ha querido la hoy demandada ampliar en varios metros la superficie útil de sus locales, pues el local siempre ha contado con el mismo espacio destinado a la explotación del negocio. Así pues, se considera que no se ha incurrido en ninguna de la prohibiciones de los artículos 7 y 9 de la LPH, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil en cuanto a la equidad en la interpretación de las normas, denunciando para terminar una infracción por no aplicación del artículo 7-2 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues a su juicio la negativa a la autorización de la instalación del aire acondicionado constituye un abuso de derecho y un trato discriminatorio con el resto de los vecinos.

En la resolución dictada el juzgador de instancia desestima la demanda deducida absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra con condena en costas a la demandante y ello por cuanto argumenta en resumen que 1ª---La comunidad, desde el prisma del art. 3 y 7 del Código Civil, no actúa del mismo modo en relación con todos los propietarios. Que la instalación de aparatos de aire acondicionado en patio interior ha sido práctica habitual y no sujeta a autorización. No es discutido y se desprende de las fotos y unánimes testificales al respecto. En todos y para todos los casos ha habido perforación, y como consecuencia de todos ha habido una modificación de pared interior que da a patio común , debiendo ante esta situación primar, por encima de cualquier el principio de igualdad de trato desde la comunidad, ligado a la buena fe en el ejercicio de sus derechos. 2º-. Efectivamente si bien se trata de un aparato de tamaño superior al del resto la cuestión es determinar si, por ello, concurre una desproporción tal que justifique que la comunidad pueda brindar una distinción de trato debiéndose de estar al resto de circunstancias concurrentes, no existiendo una desigualdad extrema otro lado, que no consta que a nadie moleste o cause perjuicio objetivo. De otro, que no tiene sentido que al propietario del local se le obligue a colocar el aparato en la fachada, donde es evidente que hay mayor alteración y perjuicio estético y de otro, que no es un aparato para un local, sino para dos, lo que significa que el aparato no es más grande por capricho, sino por necesidad y de otro, que tampoco nos parece igualitario que a este propietario se le obligue a reducir su espacio interior del inmueble, y al resto no, por el hecho de estar más arriba, resultando esencial y apriorístico que se dé un trato análogo a todos los vecinos.

SEGUNDO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Marbella se alza la apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 alegando los siguientes motivos de impugnación:1º.-Se niega en primer lugar la existencia de agravio comparativo pues insiste concurre elementos diferenciadores: (i) Los locales comerciales de la comunidad desde el inicio han tenido siempre un lugar acondicionado en su interior , con rejillas hacia el exterior , donde han tenido colocado sus aparatos de aire acondicionado de uso comercial y pr tanto nunca ha habido necesidad de contar con regulación al respecto en los acuerdos , mientras que las viviendas no cuentan con espacios donde colocarlos , centrándose la negativa en la modificación de la instalación del aire que ha tenido desde hace quince años para colocarla en un espacio común. ( ii) Diferencia entre aparatos de uso doméstico como el que tienen las viviendas y de uso industrial, como el de los locales, en canto dimensiones , emisión de calor, ruido y peso. (iii) de mantenerse la sentencia daría lugar a que los locales que actualmente tienen la instalación dentro de los mismos, realizaran obras necesarias para su externalización.2º.- En cuanto a la valoración de las pruebas testificales . (i) Denunciado error en la falta de credibilidad del testimonio del Administrador de al comunidad por recordar que existía una instalación de aire acondicionado en el interior del local y no recordar a quien pertenece un aparato de uso doméstico que aparece en las fotografías ; (ii) En cuanto a la valoración de la testifical del propietario del bar , quien manifestó que nunca ha tenido zona interior habilitada para la instalación de aire acondicionado .3º.- En cuanto a la falta de previsión de la Comunidad , por cuanto el problema nunca existió y por lo tanto la Comunidad nunca tuvo la necesidad de regularlo dado que los locales tenían la instalación en el interior desde el origen , y no ha sido hasta ahora cuando ha surgido el problema y una vez tratado el problema expresamente en la Asamblea y adoptado acuerdo , este no fue impugnado , limitándose la demandada a solicitar autorización para seguidamente hacer el traslado del equipo de aire acondicionado , produciéndose una alteración arbitraria fuera del cauce de la normalidad legal que no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los derechos del art 7. 7 C C. Por todo ello interesa se estime el recurso y se revoque la sentencia aquí recurrida , dictando nueva resolución por la que se estime íntegramente los pedimentos de la demanda presentada en su día , con condena en costas a la demandada.

La apelada , se opone al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que en su escrito de oposición deduce , negando la concurrencia de los motivos alegados de contrario en los que basa su impugnación frente a la sentencia recurrida , por las razones que expone y que aquí damos por reproducidas , instando se dicte sentencia desestimando el recurso , confirmando la sentencia por sus propios fundamentos e imponiendo las costas del procedimiento a la contraparte.

TERCERO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 LEC), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones u a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de formalización del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones de la Comunidad litigante apelante.Es cierto que no existe una jurisprudencia unánime en relación con la colocación de aparatos de aire acondicionado en los elementos comunitarios. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 se denegó la posibilidad de instalar tales aparatos sin el consentimiento comunitario mientras que en la de 17 de abril de 1.998 se decía que ' En cuanto a los aparatos de aire acondicionado hay que señalar que los mismos se sitúan en la terraza-cubierta, son móviles, no se aprecian desde el exterior, dado el retranqueado del ático respecto de ella, no están incorporados ni al pavimento ni paredes y se encuentran suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie; únicamente la perforación para el paso de tubos adosados a la pared de dicho ático afecta a dicho muro; tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario'.Tampoco es uniforme, por supuesto, la doctrina de la llamada jurisprudencia menor si bien se observa una cierta tendencia a tolerar su instalación siempre que no perjudique a ningún vecino, y se trate de mínimas alteraciones y ello en base a lo dispuesto en el Art. 3 del Código Civil que impone interpretar las normas jurídicas de acuerdo con la realidad social del momento en que deben ser aplicadas. Ciertamente la evolución de una sociedad moderna y avanzada viene considerando este tipo de instalaciones como inherentes al adecuado uso y disfrute de los elementos privativos sean viviendas o locales.Lo anterior supone que no puede establecerse a priori, una doctrina uniforme debiendo estarse a las circunstancias de cada caso concreto así como a la propia conducta de la comunidad y su tolerancia con tales elementos.

Esta Sala, tras el estudio de nuevo en esta alzada de la prueba practicada, la concreción a determinados casos como el ahora enjuiciado de la teoría expuesta por el Juez 'a quo' y aplicada con anterioridad por ésta y otras Secciones de la Audiencia Provincial de Málaga. Se trata de que no puede considerarse 'alteración' de un elemento común (que precise por ello consentimiento unánime de todos los vecinos) toda afección a dicho elemento, sino que ello vendrá en función de su trascendencia y también - como es el caso, tras el examen de las sucesivas actas correspondientes a las Juntas de Propietarios - del principio o derecho de igualdad, cuando hay instalaciones similares en el edificio no cuestionadas, por lo que no debe tampoco cuestionarse la instalación de la demandada. La instalación de toldos, aparatos de aire acondicionado, marquesinas y otros objetos o estructuras sencillas en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido así enjuiciada por la mayoría de los Tribunales, y por el propio Tribunal Supremo, con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas y locales que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, en el caso de los locales para los negocios en ellos establecidos, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales, como la de Málaga, para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio (y no tanto una 'alteración' del elemento común externo) y un uso inocuo de dicho elemento común autorizado por el artículo 394 del Código Civil. A este problema no ha sido ajeno, como se ha indicado, el Tribunal Supremo. Así en sentencias de su Sala Primera como la de 15 de diciembre de 2008, entre otras, indica que la jurisprudencia 'ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal'.

Habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en el sentido de ver como normal la colación aparatos de aire acondicionado, corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3º.1 del Código Civil; realidad que, no significando que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas o los patios interiores, realizar obras que afecten a éstos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta, sí permite que puedan servir, mediante sencillas operaciones, como el anclaje de elementos fácilmente desmontables, al propietario para el mejor uso de sus elementos privativos, como es el caso de las terrazas. Y el segundo argumento expresado por el Juzgado para rechazar la pretensión de la demandante, ahora apelante, es también correcto: según también reiterada y extensa jurisprudencia, para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el 'ius prohibendi' que le confiere el artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios (así las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y de 5 de marzo de 1998, entre otras), o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos (así las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 y de 10 de marzo de 1997, entre otras). Esta doctrina tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3º.1 del Código Civil y 7º del mismo texto legal, declarando que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. En definitiva, es preciso en cada caso evaluar la gravedad de las mutaciones producidas en los elementos comunes, flexibilizando dicho régimen legal, de suerte que sólo deben prosperar las impugnaciones cuando las obras ejecutadas sin el consentimiento de la Comunidad sean verdaderamente esenciales y relevantes para los intereses de la Comunidad, no cumpliéndose dicho requisito si la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno probado, cuando la situación actual tampoco causa quebranto de ninguna especie ni merma el derecho a utilizar los elementos comunes o cuando la misma Comunidad haya consentido, activa o pasivamente, otras obras idénticas, similares o análogas. En los términos que refieren los artículos 7º y 9º de la Ley de Propiedad Horizontal no es preciso el consentimiento unánime de la Comunidad, ni es necesario obtener licencia o permiso de la misma, cuando la afección a dicho elemento es poco intensa y no afecta a la estética del edificio, ni a su estructura ni a su seguridad, sobre todo si, como ocurre en el caso presente, la propia Comunidad ha consentido tradicionalmente actos similares al ahora cuestionado, y no hay afección tampoco al resto de los vecinos ni al destino del elemento común.

Es preciso asimismo traer a colación como la realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal previsto en la ley especial puede clasificarse en la siguiente forma: 1) Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario en sus elementos privativos, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas al representante de la comunidad; 2) Obras de conservación y entretenimiento del edificio, a las que ha de atender y, consiguientemente puede realizar el administrador sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la junta o a los propietarios en cuanto a las reparaciones extraordinarias, y 3) Las demás, que requieren aprobación de la junta de propietarios, por el régimen de mayorías previsto en cada supuesto, si alteran la estructura, fábrica, seguridad o configuración del edificio o afectan al título constitutivo que exigirán, estas últimas, el acuerdo unánime de los propietarios. En idéntica línea de pensamiento se posicionan las distintas sentencias dictadas al respecto por esta Sala en relación con los artículos 394, 396 y 397 del Código Civil, en cuanto establecen una limitación sobre la facultad de los propietarios de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento de éstos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al elemento privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y atendiendo a la prueba en ellos practicada, queda claro que la instalación del aparato de aire acondicionado se ha llevado a cabo por la demandada dentro del sótano del edificio destinado a aparcamientos y aunque se usen elementos comunes afectados o incluidos en dicho espacio, no se altera la configuración exterior del inmueble ni queda afectada la fachada común exterior. También debe tenerse en cuenta la poca entidad de la obra realizada, y que son similares en todas, pues en todos los aparatos instalados ha habido modificacición de pared interior que da al paTio común De donde puede concluirse que su instalación, y ello no es ni discutible, no menoscaba o altera la seguridad del edificio, en cuanto que no afecta a su estructura o fábrica, ni tampoco consta que se cause perjuicio a los demás propietarios pues nada se ha acreditado sin de las pruebas practicadas Tampoco la instalación altera la estética del edificio, en cuanto se ha realizado en el interior de un sótano y no en la fachada exterior común. Patio interior por el que, además, discurren otra serie de instalaciones comunes para el servicio del inmueble y que aparecen a la vista, por lo que el aparato de aire acondicionado no rompe estética alguna. Como hemos dicho, la facultad de realizar obras, aparece regulada en los artículos 7, 11 y 16.1 LPH, de los que resulta que el propietario sólo puede modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna salvo que lo consientan los demás propietarios ( SSTS 6-11-1995, que cita, a su vez, entre otras las 9-5-1983, 3-10-1983, 3-4-1990, 26-11-1990 y 10-12-1990), pero también es cierto que en esta concreta materia existen múltiples sentencias de las distintas Audiencias Provinciales y de nuestro Tribunal Supremo que vienen a indicar que ello no se da cuando no hay rompimiento de muro o fachada y se trata de obra menor, con perfiles de hierro o aluminio mínimamente sujetos a las paredes o barandillas, o bien a la sustitución de materiales antiguos, partiendo tanto de una interpretación acorde de las normas a la realidad social cuanto a lo que resulta usual en la situación tecnológica actual, respecto del aire acondicionado, concretamente, que es el supuesto que aquí se examina ( SAP Valencia 24-3-1992, AP Madrid 7-6-1993, y Zaragoza -sección 5ª- 10-10-1995,) que se refieren específicamente, tal y como recoge esta última, al conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta y la necesidad de todos de que no se deteriore su presencia exterior, añadiendo elementos superpuestos que alteren el buen aspecto inicial, lo que no afectará si estos son movibles, es decir, adosados (no encastrados en los muros) y meramente sujetos con perfiles metálicos, cuyo aspecto es menos relevante en la fachada principal. La conclusión es pues, que la instalación realizada por la demandada no afecta a la seguridad del edificio, su estructura, configuración o estado exterior, si bien, y ello es importante, exige que se haga de forma que no perjudique a los vecinos, este extremo no consta acreditado que se haya producido, ya que no existe prueba encaminada a demostrar el perjuicio causado a algún vecino y en su caso, en qué consiste el mismo, si es que existe.

Así pues cuando las obras realizadas no causan ningún perjuicio a los demás propietarios, una interpretación de las normas acorde con la realidad social y con lo que resulta de la evolución jurisprudencial al respecto, obliga a flexibilizar la interpretación de la norma intentando conciliar el conflicto que surge entre la necesidad de que los vecinos disfruten de los elementos comunes y el interés de todos de que no se deteriore su aspecto exterior, añadiendo elementos superpuestos que alteren el buen aspecto inicial. Este criterio, que se mantiene también por otras Audiencias no es el único, pero sí el que a juicio de este Tribunal atiende mejor a la necesidad de una solución justa al conflicto. En el caso enjuiciado y en el punto relativo a este tipo de obras, consta en autos que dichas instalaciones de aire acondicionado han sido realizadas también por otros propietarios del inmueble en el patio interior del inmueble y sin embargo no han sido requeridos por la Comunidad para su retirada como es el caso que nos ocupa, lo que nos lleva a considerar que se han consentido dichas instalaciones en esos casos.

No podemos olvidar por lo que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad -la demolición pretendida contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios-, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros y además en la fachada exterior -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998-. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni un desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros - SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de Abril de 2.004-. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990, constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, instalaciones de aire acondicionado como la que nos ocupa en varias paredes del edificio que conforman el patio interior . Efectivamente, existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 de octubre de 1.990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o instalaciones similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente - SSAP de Sevilla, Sección 5ª, de 14 de Julio de 2.000; Madrid, Sección 12ª, de 10 de Julio de 2.000; Castellón, Sección 3ª, de 9 de Junio de 2.000; Tarragona, Sección 3ª, de 26 de Marzo de 1.999; Las Palmas, Sección 3ª, de 17 de Abril de 2.001; Zaragoza, Sección 5ª, de 3 de Marzo de 1.998; Pontevedra, Sección 4ª, de 13 de Septiembre de 1.996; Barcelona, Sección 14ª, de 25 de Abril de 1.994; Madrid, Sección 19ª, de 6 de Junio de 1.991, 7 de Junio de 1.993, 26 de Septiembre de 1.993, 15 de Julio de 1.994, 2 de Octubre de 1.995, 4 de Julio de 1.997; Cantabria, Sección 3ª, de 6 de Octubre de 1.992 y Valladolid, Sección 3ª, de 28 de Octubre de 1.998- y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar 'agravios comparativos' injustos, resultantes de las aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil y 7 del mismo texto legal. De esta forma, tratar de que sean los demandados quienes tengan que pechar con la retirada de la instalación ejecutada con el consabido gasto que ello le reportará es discriminatorio; máxime cuando ningún beneficio va a reportar a la comunidad, porque, en el caso de que se llevara a cabo, existen dichas instalaciones que permanecerían también con el aparato de aire acondicionado situado en el exterior del patio interior . La propia comunidad actora limita su acción a esta instalación ignorando las restantes que afectan a elementos comunes del edificio del que forma parte, En definitiva, partiendo de la relatividad indicada, del impacto de la instalación en cuestión -no relevante como se observa en las fotografías aportadas- y de la actuación totalmente permisiva que sobre el particular adopta la Comunidad respecto de otros propietarios, conclusión alcanzada desde la observación directa del edificio controvertido con advertencia de los aparatos de aire acondicionado instalados por otras viviendas, y locales hemos de llegar a la conclusión de que la pretensión que examinamos ha de desestimarse, , tratándose de es una mera cuestión vecinal, que rompe con la línea seguida al respecto por la Comunidad de propietarios.

Argumenta la apelante que resulta claro que no es cierto que la Comunidad de Propietarios haya actuado con agravio comparativo respecto del resto de los propietarios , pues insiste en su recurso como ya lo hiciera en la instancia en la existencia de elementos diferenciadores . En primer lugar recoge como elemento diferenciador ) el hecho de que los locales comerciales de la comunidad desde el inicio han tenido siempre un lugar acondicionado en su interior , con rejillas hacia el exterior , donde han tenido colocado sus aparatos de aire acondicionado de uso comercial y por tanto nunca ha habido necesidad de contar con regulación al respecto en los acuerdos , mientras que las viviendas no cuentan con espacios donde colocarlos , centrándose la negativa en la modificación de la instalación del aire. Ahora bien de las pruebas practicadas no ha quedado probado que cada local de la comunidad cuente desde el inicio con un lugar acondicionado en su interior con rejillas hacia el exterior tal y como se mantiene de contrario . Así de la declaración de dos de los testigos el administrador de la Comunidad y el propietario del Bar Antonio han coincidido en que el local destinado a bar carecía de este lugar y no se ha acreditado que el local de la demandada contase con dicho espacio, ni que disponga ningún otro espacio donde colocar la maquina de aire acondicionado , apreciándose de las fotografías aportadas que su fachada principal es de cristal , resultando imprescindible colocar el aire acondicionado en el patio interior tal y como consta acreditado vienen haciéndolo el resto de los vecinos. Consta asimismo acreditado que los otros locales , Bar Antonio como la Farmacia Norte tienen asimismo sus aparatos de aire acondicionado en el patio interior, ante lo cual la denegación a instalar un aparato de aire acondicionado tal y como tienen las viviendas y otros locales no puede ser justificada por el motivo expuesto. La prueba practicada nos lleva a tal conclusión, y basta para ello la testifical de los distintos testigos que han depuesto, y la documental consistente en acta Notarial de Presencia en la que puede apreciarse la existencia en el patio interior de muchos aparatos de aire acondicionada, varios de ellos pertenecientes a locales y así consta en el reportaje fotográfico incluido en el acta de presencia del Notario Don Eduardo Hernández (que aporta como documento nº 1), como en las paredes del patio de luces se han instalado diversas máquinas de aire acondicionado, en concreto seis en la pared contigua a la entrada, otras seis en la pared de enfrente, dos en la fachada del fondo a la derecha de la entrada al patio y cuatro en la fachada fondo a la izquierda, siendo en esta última donde la hoy demandada ha instalado el aparato de aire acondicionado. Además como bien indica la representación de la entidad demandada apelada, ninguna de las instalaciones de aire acondicionado (mas de veinte) consta que cuente con la correspondiente autorización en junta de propietarios, no podemos olvidar que la parte demandada, dio pie a la demandante a aportar en la Audiencia Previa, vía articulo 265.3 LEC, las actas o autorizaciones expresas concedidas a otros comuneros, no aportando ninguna, ante lo cual, hemos de deducir lógicamente que no existe ninguna autorización. La apelante pone asimismo de relieve , como elementos diferenciador que justificaría un trato deferenciador, la distinta dimensiones , emisión de calor y ruido, entre un aparato de uso doméstico como los instalados y un aparato industrial, ahora bien ello resulta primae facie irrelevante si ello no conlleva molestias y ruidos o cualquier otro tipo de perjuicio a los vecinos, ahora bien con respecto a este extremo ninguna prueba se ha practicado por la actora a quien conforme a las reglas de la carga de la prueba le corresponde acreditar estos extremos, sin que haya aportado quejas de los vecinos ni las actas en las que se haga constar dichas molestias, y a mayor abundamiento consta como la parte demandada pregunta a los testigos por las molestias que ha venido originando el aparato de aire acondicionado, indicando estos a las preguntas formuladas que estas no existen.Al contrario si constan acreditados una serie de extremos que resultan de interés para la cuestión que hoy nos ocupa: Que el patio interior está lleno de aparatos de aire tanto de viviendas como de locales, sin que estos hayan obtenido autorización expresa; que la demandada tiene dos locales y por ello la maquinaria instalada es mas grande; que algunos locales tienen hasta dos aparatos de aire acondicionado instalados en el patio interior sin que exista diferencia en ocupación de superficie ;que la demandada solicitó autorización al presidente de la Comunidad, siendo esta denegada; que el articulo 2 del Reglamento de Regimen interior se indica que los propietarios no pueden realizar obras en la fachada del edificio ni instalar elementos ; Que los Estatutos permiten a los locales abrir ventanas al patio de luces sin que aparezca en los mismos ninguna prohibición expresa para que el local instale en el mismo el aparato de aire acondicionado; que la maquinaria instalada es de ultima generación Airzone que no produce ruidos ni vibraciones, funcionando solo en horario comercial, por lo que resulta imposible cause molestias durante las horas de descanso.

Asimismo denuncia la parte apelante , aun sin mencionarlo expresamente, también error en la valoración de lastestificales practicadas : error en la falta de credibilidad del testimonio del Administrador de al comunidad por recordar que existía una instalación de aire acondicionado en el interior del local y no recordar a quien pertenece un aparato de uso doméstico que aparece en las fotografías;y en cuanto a la valoración de la testifical del propietario del bar , quien manifestó que nunca ha tenido zona interior habilitada para la instalación de aire acondicionado.Ahora ningún error cabe apreciar por esta Sala en la valoración realizada por el juzgador de las testificales que se han practicado en el acto de la vista , ni en las conclusiones que de su práctica extrae , gozando el juzgador de las ventajas que da la inmediación , y ademas estas vienen avaladas por el resto de las pruebas practicadas analizadas en su conjunto, entre ellas las documentales aportadas, a las que ya hemos hecho referencias, y el resto de las testificales. Asi consta acreditado que la Farmacia Norte tiene instalado dos aparatos de aire acondicionado en el patio interior, y asi se desprende del Acta Notarial y de la testifical de la farmacéutica, ante lo cual carece de relevancia la poca credibilidad que el juzgador confiere a las declaraciones del administrador. Advera asimismo las afirmaciones de la demandada la declaración del propietario del Bar Antonio, que desmintió la afirmación de la comunidad en cuanto a la disponibilidad de todos los locales de un lugar interior para la instalación del aparato comunitario.La apelante lo que realmente se pretende es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la documental , testifical , de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en Primera Instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Para resolver este motivo es preciso en primer lugar dejar constancia que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo; que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega la Juzgadora y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2- 04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario. : todo ello sin olvidar, claro está en relación con la prueba documental que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-..Asimismo ha de tomarse en cuenta que igualmente es de libre apreciación la valoración de la testifical , sin olvidar, una vez como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgadorde lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, , considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en conclusiones arbitrarias ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas, en los términos en los que quedó planteado el debate litigioso en la primera instancia, resultando por tanto inacogible el recurso deducidos desde la óptica de un error en la valoración de la prueba aplicando la doctrina expuesta al resultado probatorio obrantes en las actuaciones , no pretendiendo las parte sino , sustituir la valoración objetiva e imparcial que efectúa el juzgador por las propia en virtud de las respectivas pretensiones deducidas , parcial y subjetiva que hace la apelante.

CUARTO.- Visto todo lo expuesto esta Sala no puede sino concluir que la Comunidad con su actitud al negar la instalación pretendida por la demandada , discrimina a la demandada con respecto al resto , a quienes a permitido sin excepción instalar un aparato o aparatos de aire acondicionado en el patio interior al menos tácitamente , al no ejercitar las acciones pertinentes para su retirada , y por ello solo cabe confirmar por sus propios fundamentos la sentencia dictada. En lo que hace referencia al abuso de derecho y trato discriminatorio, esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sus sentencias de fecha 3 de abril de 2007 (Rollo de apelación nº 793/06) y 6 de julio de 2007 (Rollo de apelación nº 279/07) y 18 de octubre de 2007 (Rollo de apelación 586/07) en el sentido siguiente: '.......... .No obstante, no toda la jurisprudencia interpreta esa condición como algo absoluto e incondicional, sino que converge otra más reciente que, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, trata de flexibilizar tan rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos ( artículo 14 de la Constitución Española y 7 del Código Civil ), las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado o abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda Comunidad. Por ello, esta línea jurisprudencial proclama que para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el ius prohibendi que le confiere el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios ( SSTS de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( SSTS de 17 de junio de 1993 y 10 marzo 1997 ; SSAP de Toledo, Sección Primera, núm. 76/01, de 22 de febrero ; Guipúzcoa, Sección 3ª, núm. 106/98 de 24 de abril ; Castellón, Sección 3ª, núm. 277/00, de 11 de mayo ; Alicante, Sección 5ª, núm. 277/99, de 16 de febrero , entre muchas otras ).

En análogos términos se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de enero de 2006 cuando dice :'....... Por último, ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( STS 31-10-1990 ); SS.AA.PP. de Sevilla, 14-7-2000 , Madrid, de 10-7-2000 ; Las Palmas de 17-4-2001 y 16-9-2002 , entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 de mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esta línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como suponía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados.....'.

Y en el presente supuesto ha quedado debidamente acreditado, a juicio de este Tribunal, la existencia de un agravio comparativo. En consecuencia con ello pues, y dando además por reproducidos los impecables y acertados razonamientos esgrimidos por el Juzgador de instancia, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

La confirmación, por tanto, de la sentencia apelada lleva consigo la desestimación del recurso y de la demanda y a la vez mantener lo que dispone sobre las costas procesales de la primera instancia, pues han de imponerse a la Comunidad demandante que ha visto desestimadas sus pretensiones, conforme a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC que consagra en la materia el principio objetivo del vencimiento.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Encarnación Fuentes Pérez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 809/16, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.