Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1377/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001377/2019

NIG: 3502642120180004115

Resolución:Sentencia 000038/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000711/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde

Demandante: Daniela; Abogado: Pablo Lopez Rodriguez; Procurador: Adriana Dominguez Cabrera

Demandado: ASNEF EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L.; Abogado: Patricia Fernandez Vaquero; Procurador: Elena Medina Cuadros

Apelante: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.; Abogado: Rafael Pablo Cebrian Pazos; Procurador: Francisco Manuel Montesdeoca Santana

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de febrero de 2020.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 1377/ 2019 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario de protección del honor 711/2018 ) seguidos a instancia de DOÑA Daniela, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Adriana Domínguez Cabrera y asistida por el Letrado D. Pablo López Rodríguez, contra ASNEF EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Elena Medina Cuadros y asistida por la Letrada D ª Patricia Fernández Vaquero y contra TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Francisco Manuel Montesdeoca Santana y asistida por el letrado D. Rafael Pablo Cebrian Pazos y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por DOÑA Daniela, dirigido por el/la Abogado/a DOÑA GUACIMARA CASTELLANO CABELLO y representado por el/la Procurador/a DOÑA BEATRIZ DEL CARMEN RAMÍREZ VÁZQUEZ frente a ASNEF EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L., dirigido por el/la Abogado/a DOÑA PATRICIA FERNANDEZ VAQUERO y representado por el/la Procurador/a DOÑA ELENA MARIA MEDINA CUADROS y , dirigido por el Letrado DON RAFAEL PABLO CEBRIAN PAZOS y representado por el Procurador DON FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 10000 euros con el interés del artículo 576 de la Lec.

Sin expresa imposición de costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de diciembre del 2018 , se recurrió en apelación por las entidades demandadas con base a los hechos y fundamentos que estimaron oportunos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimando parcialmente la demanda objeto de autos condena solidariamente a las dos entidades demandadas a indemnizar a la actora en la cantidad de 10000 euros por haberla incluido incorrectamente en el fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas entidades demandadas y condenadas y así la entidad ASNEF EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L, alega errónea valoración de la prueba e incorreca aplicación de la normativa citada en la sentencia apelada y su jurisprudencia interpretativa y así dicha codemandada viene a negar su letigimación pasiva pues el origen y la causa de la supuesta intromisión es la inclusión de los datos en el fichero ASNEF de la demandante a instancias de TELEFÓNICA, sin que la inclusión corra a cargo de dicha apelante, es decir, que quien se encarga de introducir los datos de los titulares de los mismos no es Asnef sino las diversas entidades financieras que les suministran la información de los consumidores, incluyendo los datos relativos al nombre y DNI. Ello así considera la parte que actuó con la debida diligencia y sería la entidad acreedora de la deuda la responsable de la veracidad, existencia y exactitud de la información que se le suministra. A continuación la parte apelante hace alegaciones sobre la naturaleza de los ficheoros de solvencia y crédito patrimonial y que el responsable del fichero no es el encargado de comprobar los datos facilitados por los acreedores, insistiendo en su falta de responsabilidad según la normativa y jurisprudencia que cita, habiendo cumplido con todas sus obligaciones legales de notificación y que procedió a la cancelación cuando pudo comprobar la identidad correcta. En definitiva alega dicha apelante que no ha incurrido en intromisión ilegítima alguna en el honor de la actora y que no puede condenarse por igual y con carácter solidaria a los dos entidades demandadas, no siendo responsable de los problemas bancarios de la actora y no se justificaría la cantidad reclamado.

La entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU por su parte cuestiona de nuevo en la alzada su legitimación pasiva denunciando una errónea valoración de la prueba pues la codemandada Equifax nunca ha acreditado que la entidad Telefónica Móviles España Sau hubiera sido la empresa que cedió datos a su fichero ASNEF en relación con el DNI de la actora, aludiéndose en el informe de 7 de marzo del 2018 a que el informante es Telefónica de España, deduciéndose lo contrario a lo que se se consigna en la sentencia apelada sobre la información de la Web de la marca Movistar. Así mismo y para insistir en su falta de legitimación pasiva se alude a la normativa reguladora de la LOPD, no existiendo intromisión en el derecho al honor de la demandante pues los datos son de una persona diferente y únicamente coincide el DNI.

Igualmente se denuncia infracción del artículo 217 de la Lec pues la parte actora no habría articulado prueba al objeto de que la entidad codemandada identificara la persona que le hace llegar la información, esto es, quién era Telefónica de España, insistendo en que la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU tiene personalidad jurídica propia a la de la entidad apelante con infracción de la normativa sobre los distintos tipos de sociedad integrantes de un grupo y que cada sociedad es exclusiva titular de su patrimonio que responde de sus obligaciones.

Otro motivo del recurso de apelación viene constituido por la infracción de los artículos 216 y 219 de la LEC al reprocharle la sentencia apelada que no hubiese aportado documento o certificado negativo sobre que no consta en sus bases la deuda que originó el alta en el ficherp.

En el ordinal quinto del recurso de apelación se cuestiona la cuantificación de la indemnización concedida.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron expresamente a los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO. -. Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos de los dos recursos de apelación ya se adelanta que los mismos van a ser desestimados y así y en relación al recurso de apelación de la entidad ASNEF EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L, no aprecia esta sala ninguna de las infracciones denunciadas en el recurso de apelación y mucho menos errónea valoración de la prueba, debiendo responder de la indemnización concedida, dicha entidad junto con a la otra entidad apelante en la misma proporción al no acreditarse grado diferente de responsabilidad y efectivamente mal puede apreciarse la falta de legitimación pasiva con base a que no ha existido negligencia por su parte en el tratamiento de los datos personales de la actora a la hora de incluirla en el registro de morosos que gestiona pues se habría limitado a incluir los datos que le facilitaba Telefónica, pues esta Sala sí que aprecia negligencia en su actuación por cuanto es claro que el artículo 40 del RD 1720/2017 dispone que '1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores. 3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos. 4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío. 5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato'.

Pues bien, al respecto la entidad apelante ASNEF no acredita en modo alguno que hubiese comunicado a la actora o a la verdadera deudora D ª Pura, su inclusión en el archivo, no bastando un pantallazo de su programa informático sobre una consulta de cartas enviadas, pues ni aparece la carta enviada, ni su contenido y el medio empleado para su recepción fehaciente por la interesada, ni su resultado, incumpliendo su obligación legal antes transcrita en cuanto a la forma de notificación de efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos. Ello así, sí que cabe apreciar en su comportamiento actuación negligente por incumplimiento de la normativa antes citada que justifica su condena solidaria a la indemnización, pues como luego se motivará a la hora de analizar el recurso de apelación de Telefónica hubo una intromisión ilegítima en el derecho de honor de la actora por haber incluido indebidamente su DNI en un fichero de morosos sin que constara deuda alguna de la misma con telefónica.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación analizado con imposición de sus costas a la entidad apelante ex artículo 398 de la LEC.

TERCERO.- El recurso de apelación de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A, igualmente va a ser desestimado y así y en relación a que no debió demandarse a dicha entidad sino a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U que fue la que habría comunicada la operación supuestamente impagada por la actora, comparte plenamente esta sala los argumentos expuestos por la Juez a quo para rechazar dicha excepción de fondo.

Y por de pronto ambas entidades llevan los nombres de Telefónica y de España, términos que igualmente constan en la operaciones de alta y baja en ASNEF, explicando de modo creíble la actora que una vez que tuvo conocimiento de la inclusión en el fichero de morosos comenzó a llamar a diversas operadoras de telefonía con los pocos datos que contaba, pues como puede verse en la información que le facilitaron a la misma consta que el alta fue efectuada por TELEFONICA DE ESPAÑA, y la propia codemandada Asnef en su contestación la demanda, nunca niega que la acreedora de la deuda fuera la entidad ahora apelante y antes al contrario se refiere en toda la contestación a la demanda a que los datos fueron cedidos por TELEFÓNICA MÓVILES, lo que quiere decir que ni la propia responsable del fichero es capaz de identificar correctamente al cedente de los datos.

Del propio modo la actora manifestó que cuando llamó a MOVISTAR, fue dicha compañía la que respondió positivamente en relación a una deuda asociada a su DNI, consignando como hecho notorio la Juez a quo en la sentencia apelada lo que MOVISTAR publica en su propia página web, en el área de privacidad, a saber ' Producto o Servicio Movistar: productos o servicios cuya comercialización se realice bajo la marca Movistar, independientemente de la entidad del Grupo Telefónica que preste el servicio. En este sentido, bajo la marca Movistar se podrán prestar servicios de telecomunicaciones móviles, fijos, banda ancha y televisión, así como, seguros, microcréditos, servicios de tecnologías de la información, de seguridad, etc.

. Las siguientes empresas del Grupo Telefónica serán corresponsables del tratamiento de los datos personales del Cliente Movistar en función de los productos y servicios que tenga contratados, salvo aquellas particularidades que se pudieran recoger en las condiciones del producto o servicio concreto (en adelante conjuntamente Movistar):

. Telefónica de España S.A.U. con CIF A82018474 y domicilio social en C/ Gran Vía nº 28, 28013, Madrid, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 13.170; libro 0; sección 8ª; hoja M-213.180.

. Telefónica Móviles España S.A.U. con CIF A78923125 y domicilio social en Ronda de la Comunicación s/n, Distrito C, Edificio Sur 3, 2ª planta, 28050, Madrid, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 8958, Gral. 7804, sección 3ª, del Libro de Sociedades, folio 92, hoja H-85226.'

Por lo que no cabe sino concluir como lo hace la Juez a quo y no como pretende la entidad apelante en que la propia página web basta para acreditar que ambas entidades operan bajo el mismo nombre (Movistar) para ofertar servicios de telefonía fija y móvil, y que ambas son corresponsables del tratamiento de datos personales por disposición propia, por muy difierentes que sean las entidades, por lo que no cabe sino mantener en el rechazo de la excepción planteada.

En cuanto a la condena por intromisión en el derecho al honor de la actora, procede igualmente ratificar los acertados y motivados argumentos expuestos por la Juez a quo pues es unánime la doctrina del Tribunal Supremo sobre la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en fichero de morosos.

Y efectivamente, .- La inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ), sobre todo si se trata de una persona no comerciante, y ello por cuanto 'esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa, o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas ( STS 29-4-2014, nº 225/2014, rec. 2357/2011).

La propia Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal vigente cuando tienen lugar los hechos enjuiciados, encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y en particular de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento, enumeraba las circunstancias que debe rodear la inclusión de esa clase de datos en ficheros destinados a ofrecer información pública sobre la solvencia patrimonial y el crédito, comúnmente llamados 'registros de morosos'; así, el artículo 29.4 disponía que los responsables del tratamiento de datos ' solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Más concretamente, el artículo 38.1 del Decreto 1720/2007 , dictado en desarrollo de la expresada Ley Orgánica, prescribe que los datos a incluir en los ficheros deben responder a ' una deuda cierta, vencida y exigible', gozar de una antigüedad no superior a seis años y haber sido requerido su pago previamente, añadiendo el apartado 2 de esa norma reglamentaria que ' no podrán incluirse en los ficheros datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores'.

Pues bien en el supuesto enjuciado, el DNI de la actora, que sí es un dato relevante e imprescindible para la identificación de las personas y concesiones de préstamo, se registró en el archivo indebidamente pues no tenía frente a la entidad Telefónica una deuda cierta, vencida y exigible cuando ASNEF la incluyó en el fichero de morosos que gestionaba por lo que es evidente que TELEFÓNICA y por derivación ASNEF, como antes se motivó, actuando con total y absoluta falta de diligenci pues ni siquiera empleó la más mínima exigible al ser difícil comprender cómo en ningún momento dicha entidad comprobó que el DNI de la actora no se correspondía con la identidad de la verdadera titular de la deuda y supuesta clienta de telefonía y sin verificar la exactitud y corrección de dichos datos, solicitó, por dos veces (año 2014 y 2017) la inclusión del DNI de la actora en el fichero, por lo que no cabe sino concluir en que se ha acreditado la intromisión ilegítima en el honor de la actora.

Finalmente en cuanto al importe de la indemnización, 10.000 euros, se ajusta a la que viene reconociendo el Tribunal Supremo en supuestos similares. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012, rec. 59/2010, en un supuesto de inclusión indebida de un deudor en el mismo fichero de morosos del presente litigio, esto es, ' Asnef-Equifax', estableció como indemnización una cantidad de 12.000 euros. La Sentencia del Tribunal Supremo 176/2013, rec. 868/2011, condena a otra entidad bancaria a abonar a la actora 9000 euros. Finalmente la suma de 10.000 euros por daño moral es fijada por el Tribunal Supremo en sentencia 25-04-2019, fijando claramente la sentencia apelada los criterios para la fijación de la indemnización, a saber, 1º) Que la ilegítima intromisión se inició en el año 2014, se suspendió durante un mes en 2017 y volvió a incluirse nuevamente en el fichero a la actora sin la mínima comprobación 2º) La escasa cuantía de la supuesta deuda. 3º) Que el actor se dirigió a Movistar explicando la existencia de un error, sin que fuera atendida dicha petición. 4º) Que la deuda inscrita en el registro (solamente la última inscripción) ha sido consultada en 18 ocasiones por7 entidades como MAPFRE, BANCO SANTANDER, BANKINTER y BANKIA. Y finalmente 5º) Que a la actora se le han generado problemas bancarios a causa de la inscripción indebida en el fichero.

Por todo lo expuesto procede igualmente desestimar el recurso de apelación analizado con imposición de sus costas a la entidad apelante ex artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASNEF EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L, como el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.,contra la sentencia de fecha 26 de diciembre del 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Telde de en los autos de Juicio Ordinario de protección del Honor 711/2018 con imposición a cada entidad apelante de las costas de su respectivo recurso de apelación .

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.