Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑASala de lo Civil y Penal
ROLLO DE CASACIÓN NÚM. 115/2020Procedimiento ordinario núm. 471/2016 - Juzgado Primera Instancia nº 3 Cerdanyola del Vallès (UPSD). Recurso de apelación núm. 772/2018 - Sección Civil 19ª Audiencia Provincial Barcelona Recurrente :MUÑOZ SANCHEZ E HIJOS SL Procurador: ANNA ALBALATE DALMASES Letrado: ALBERT MARTINEZ ASCON Recurrida:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RAMBLA000, NUM000, RIPOLLET Procurador: JUAN ALVARO FERRER PONS Letrado: JOSÉ ALBERTO ARJONES PIDELASERRA
SENTENCIA NÚM. 38/21
Presidente: Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués Magistrados: Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio Barcelona, a 22 junio 2021. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Sala de lo Civil integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación del Rollo núm. 115/2020 contra la sentencia núm. 173/2020 de 30 junio, dictada por la Sección 19ª (civil) de la Audiencia Provincial Barcelona en el Rollo de apelación núm. 772/2018, dimanante del juicio ordinario núm. 471/2016 del Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cerdanyola del Vallés (UPSD). La recurrente MUÑOZ SÁNCHEZ E HIJOS S.L. ha estado representada por la Procuradora Sra. Dª. Anna Albalate Dalmases y han sido defendida por el Letrado Sr. D. Albert Martínez Ascón. La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RAMBLA000, NUM000, DE RIPOLLET ha estado representada como parte recurrida por el Procurador Sr. D. Juan Álvaro Ferrer Pons y defendida por el Letrado Sr. D. José A. Arjones Pidelaserra.
Antecedentes
PRIMERO. - La primera instancia. 1.La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA RAMBLA000, NUM000, DE RIPOLLET (en adelante, la COMUNIDAD o la actora) interpuso en su día una demanda de juicio ordinario contra la mercantil MUÑOZ SÁNCHEZ E HIJOS S.L. (en adelante, la copropietaria, la demandada, la apelante o la recurrente, según los casos), en la que, en virtud de los acuerdos adoptados en las Juntas de propietarios celebradas sucesivamente el 5 mayo 2008, el 26 noviembre 2009 y el 27 octubre 2011, en los que había sido aprobada por una mayoría suficiente la instalación de un ascensor en la finca que hasta entonces carecía de él, solicitaba que se constituyera la correspondiente servidumbre legal sobre una porción del local de negocio propiedad de la demandada, sito en los bajos del edificio, a cambio de la indemnización ofrecida -6.591,76 euros-, por ser la forma menos gravosa para hacerlo, según resultaba del proyecto elaborado por un arquitecto contratado por la actora a tal efecto. Al contestar a la demanda, la representación de la copropietaria demandada se opuso a la constitución de la servidumbre alegando -aparte de la excepción de litisconsorcio pasivo, carente de interés a los efectos de este recurso-, por un lado, que existían otras soluciones posibles para instalar el ascensor que no privaban a la demandada del derecho de propiedad sobre una parte de su local de negocio -que en aquellos momentos tenía arrendado a un tercero-, por lo que la forma escogida por la COMUNIDAD para instalar el ascensor no podía calificarse de 'indispensable' para la ejecución de los acuerdos comunitarios de supresión de barreras arquitectónicas, anunciando la presentación de un dictamen pericial, del que no disponía en aquel momento, para acreditar este extremo; por otro lado, que no existía en aquel momento ninguna norma legal que habilitase a la COMUNIDAD para reclamar el establecimiento de una servidumbre que conllevase la ocupación de una parte de su propiedad privativa, puesto que el art. 553-39.2 CCCat, reformado por la Ley 5/2015 de 13 mayo -que entró en vigor el 20/06/2015, con anterioridad a la interposición de la demanda de la COMUNIDAD-, se refería solo a los ' anexos de los elementos de uso privativo' y como tales solo podrían considerarse los descritos en el art. 553-35 CCCat, que no incluye los elementos privativos primarios; y, finalmente y de forma subsidiaria, que no estaba de acuerdo con la valoración de los perjuicios y con el importe de la indemnización ofrecida por la COMUNIDAD para compensarle por la instalación de un ascensor que comprometía la funcionalidad de su local. 2.El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda en su sentencia de 7 marzo 2018, si bien decidió incrementar la indemnización a la demandada por soportar la servidumbre hasta los 11.591,76 euros. En efecto, con transcripción del FD4 de la STSJCat 105/2016, de 22 diciembre, por lo que se refiere a la calificación como 'indispensable' de la solución propuesta por la COMUNIDAD para hacer posible la servidumbre de ascensor pretendida y tras analizar los dictámenes periciales presentados por las partes, el Magistrado Juez de primera instancia llegó a la conclusión razonada de que la solución propuesta por la COMUNIDAD, a raíz de la adopción de 'un acuerdo muy anterior a la reforma legislativa del año 2015', era la que mejor garantizaba la supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora pretendidas por los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios. Y en cuanto a la indemnización, descartó su cálculo en función de la mera afectación en metros cuadrados y se acogió al criterio de la pérdida de funcionalidad que el espacio afectado pudiera comportar al local comercial, fijándola en 11.591,76 euros.SEGUNDO. - La apelación. 1.Contra la sentencia de primera instancia, la representación procesal de la propietaria del local afectado interpuso un recurso de apelación. En él sostuvo, en primer lugar, que el Juzgado de Primera instancia había aplicado al caso la doctrina establecida en una sentencia de esta Sala STSJCat 105/2016 en relación con el texto del art. 553-39.2 CCCat anterior a la reforma sufrida por este precepto en el año 2015, que es al entender del recurrente la aplicable en este caso, ya que se debería atender a la fecha de interposición de la demanda 21/07/2016 y no a la fecha del acuerdo adoptado por la COMUNIDAD 05/05/2008 , pues ' en ese momento no hay ninguna interpelación[sic]para constituir la servidumbre'. Así las cosas, la nueva redacción del art. 553-39.2 CCCat ' no ofrece dudas en cuanto a su literalidad y a las situaciones en que debe ser aplicado', de manera que solo permite a las Comunidades la constitución de servidumbres permanentes, siempre que sean 'indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas', sobre 'los anexos de los elementos de uso privativo', que son los que describe el art. 553-35 CCCat, entre los cuales no se hallan los elementos privativos propiamente dichos, como es el caso del espacio que pretende afectar aquí la COMUNIDAD. Por otra parte, en el caso de aplicar la redacción del art. 553-39.2 CCCat anterior a la reforma de 2015, la solución propuesta por la COMUNIUDAD y aprobada por el Juzgado de Primera Instancia no reúne la condición de ' indispensable para la ejecución de los acuerdos comunitarios de supresión de barreras arquitectónicas', condición que no puede determinarse solo con 'un criterio economicista o tecnicista' que atienda exclusivamente a los costes o a las dificultades técnicas 'que convierta en infectiva la protección del derecho a la propiedad privada ( art. 33.1CE)'. Desde este planteamiento, la apelante (MUÑOZ SÁNCHEZ E HIJOS SL) alegó que la solución alternativa a la propuesta por la COMUNIDAD 'por la parte posterior del local' , aun siendo más costosa y afectando a todos los titulares de las viviendas en la sentencia apelada se decía que 'supone un sacrificio absolutamente desproporcionado de los titulares de las viviendas, pues ven mermada en una habitación su espacio de vivienda, supone obras que pudieran afectar a elementos estructurales y, además, la afectación en metros es superior en el local, aunque no en ubicación...[y]el coste... era mucho mayor...' , no había sido sometida a la aprobación de los vecinos afectados, especialmente a los de los pisos superiores, por lo que se desconoce son o no favorables a la misma. En última instancia, el copropietario apelante alegó que la decisión del Juzgado de Primera Instancia le provocaba 'indefensión' y 'conculcación de la tutela judicial efectiva' como consecuencia de la infracción del 'principio de legalidad y seguridad jurídica' al aplicar el art. 539-39.2 CCCat a supuestos no contemplados en él. Por Otrosí, el apelante solicitó una nueva pericial sobre la valoración de los daños y perjuicios que le produciría la servidumbre pretendida por la COMUNIDAD, teniendo en cuenta que el espacio comprometido no es un anexo y que constituye ' zona de venta de sus productos al público en general'. La pericial fue denegada por un auto de la Audiencia Provinical de 3 diciembre 20182.La COMUNIDAD, por su parte, se opuso al recurso de apelación y adujo que la Junta de copropietarios había aprobado mayoritariamente la instalación del ascensor en la forma solicitada en la demanda en sesiones sucesivas de 5 mayo 2008, 26 noviembre 2009 y 27 octubre 2011, sin que ningún vecino incluyendo la demandada haya impugnado los respectivos acuerdos. Asimismo, arguyó que la imperiosa necesidad de instalar el ascensor en este caso se derivaba de la altura del edificio 5 niveles y de las crecientes dificultades de una buena parte de los vecinos para acceder a o salir de sus respectivas viviendas mediante el uso exclusivo de la escalera. La doctrina sentada por esta Sala se citan las SSTSJCat 15/2012 de 20 febrero y 105/2016, de 22 diciembre lo permite, previo abono de la correspondiente indemnización al copropietario afectado, ' aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo destinado a local, siempre que el gravamen no suponga una pérdida de funcionalidad o económica de este'. En este caso se cumplen todos los requisitos acuerdo de la Junta con el quórum preciso; no existe otra forma técnica de implementar la mejora sin derribar la escalera del edificio; dicha forma no supone la pérdida de funcionalidad del local afectado del que solo se comprometen 3,50 m2 de un total de 239 m2, pasando de un coeficiente de 0,851 a 0,848; el local no constituye vivienda en sentido estricto; se ofrece la correspondiente indemnización, unos 6.591,76 euros , de manera que, tanto con el texto del art. 553-39.2 CCCat vigente al tiempo de adoptar los acuerdos comunitarios para la instalación del ascensor como con el actual reformado en 2015, procedía la constitución de la correspondiente servidumbre. Por lo demás, la COMUNIDAD apelada alegó que la solución técnica propuesta constituía, según la pericial presentada, la única posible para evitar el derribo de toda la escalera comunitaria y la eliminación entera de una habitación en cada uno de los pisos afectados por la instalación, o para evitar que el acceso hasta la segunda planta se efectuara mediante una silla elevadora, inhábil para transportar carritos o sillas de discapacitados, y su coste era mucho menor. 3.La sentencia dictada en 30 junio 2020 por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 772/2018) resolvió desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada. La Audiencia Provincial entendió que la reforma del art. 553-39.2 CCCat no debía suponer un cambio en la doctrina mantenida por esta Sala de casación, entre otras, en la STSJCat 105/2016 respecto a la posibilidad de afectar a una parte de un local privativo para la instalación de un ascensor, cuando esa afectación es mínima '4 m2... sobre un total de 253 m2, sin que... implique disminución sustancial de la utilidad del localy cuando la alternativa propuesta por la demandada ' significaría mayor gravamen para todos los pisos de la Comunidad... por evitar la afectación que sufrirá la demandad que es, desde luego, más tolerable que la que propone'.TERCERO. - El recurso de casación. 1.La representación procesal de la apelante ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, al amparo del art. 3.b) de la Ley 4/2012 de 5 marzo, en relación con el art. 477.2 3º LEC, articulado en un único motivo, por infracción del art. 553-39.2 CCCat en relación con el art. 553-35 CCCat, en la redacción conferida a ambos por la Ley 5/2015 de 13 mayo, solicitando la desestimación de la demanda con absolución del demandado y expresa condena en costas de la primera instancia, de la alzada y del recurso de casación si se opusiere al mismo. 2.El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a la parte recurrida para que formalizara su oposición por escrito en el plazo de veinte días. La representación de la COMUNIDAD formalizó su oposición en tiempo y forma solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de casación y su impugnación. 1.El recurso de casación ha sido interpuesto al amparo del art. 3.b) de la Ley 4/2012, de 5 marzo, por falta de jurisprudencia de esta Sala relativa al nuevo texto que entró en vigor el 20 junio 2015 del art. 553-39.2 CCCat en relación con el art. 553-35 CCCat , redactados ambos por la Ley 5/2015 de 13 mayo, por considerar que estos son los preceptos aplicables en el presente caso a la vista de cuál fue la fecha de presentación de la demanda (21/07/2016), sin que deba atenderse a la fecha de adopción de los acuerdos de la Junta de propietarios relativos a la instalación del ascensor, ' ya que en ese momento no hay ninguna interpelación[sic]para constituir la servidumbre'. En este sentido, la mercantil recurrente estima que del nuevo texto del art. 553-39.2 CCCat se desprende con claridad, a diferencia de lo que sucedía con la redacción anterior, que una Comunidad de Propietarios no puede pretender el establecimiento de una servidumbre legal comunitaria como la debatida en este caso sobre la propiedad privativa de uno de los copropietarios, ya sea una vivienda en sentido estricto o ya se trate de un local de negocio, salvo que cuente con la conformidad del mismo ( art. 553-25.4 CCCat), pues, en otro caso, solo le será posible establecerla sobre aquellos ' anexos de los elementos de uso privativo' a los que se refiere el art. 553-35 CCCat, contando con la mayoría simple de vecinos y de cuotas prevista en el art. 553-25.2.a) CCCat y con su carácter ' indispensable' para la ejecución de los acuerdos de la Junta de propietarios que tengan por objeto la supresión de las barreras arquitectónicas o la mejora de la finca o para facilitar el acceso a elementos comunes que no tengan otro posible. En el presente caso, el recurrente denuncia que la servidumbre comunitaria de ascensor se pretende establecer, en contra de su voluntad, sobre una porción correspondiente al local de negocio de su propiedad y no sobre un anexo del mismo según el título de constitución, el local carece de anexos , por lo que, según afirma, procede la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, sin que sea aplicable la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala aludidas en la instancia SSTSJCat 15/2012 de 20 febrero y 105/2016 de 22 diciembre, entre otras relativas todas ellas a la situación normativa anterior a la reforma operada por la Ley 5/2015. En última instancia, considera la recurrente que, de no revocar la resolución recurrida, se le irrogaría 'una verdadera indefensión, al no obtener una tutela judicial efectiva, ya que se conculcaría el principio de legalidad y seguridad jurídica, al no aplicar la norma positiva, en concreto el art. 553-39.2 CCCat , en sus estrictos términos, ampliando su ámbito de aplicación a supuestos no contemplados en la ley', conforme a lo previsto en el art. 24.1 CE. 2.Por su parte, la COMUNIDAD se opone al recurso de casación en los mismos términos que se opuso al de apelación, poniendo de manifiesto, por un lado, que la instalación del ascensor fue aprobada cuando todavía estaba vigente la redacción originaria del art. 553-39.2 CCCat, en Junta de copropietarios celebrada el 5 mayo 2008, en segunda convocatoria y por una mayoría cualificada, contando con que todos los vecinos que asistieron dieron su conformidad salvo uno -que no era el recurrente- y que el acta no fue recurrida por nadie - art. 553-25.2.a) CCCat-; por otro lado, que la forma escogida para implementar la mejora que para la finca supone la instalación del ascensor es la única posible para no derribar la escalera comunitaria, según resulta del proyecto confeccionado por el arquitecto elegido para acometer la obra; por otra parte, la afectación del local del recurrente por la servidumbre en la forma proyectada se reduce a unos 3,50 m2 de una extensión total de 239 m2 útiles, disminuyendo su coeficiente comunitario de 0,851 a, simplemente, 0,848; además, se trata de un local de negocio y no de una vivienda; y, finalmente, se ha ofrecido al recurrente desde el primer momento la indemnización correspondiente a la reducida pérdida de extensión de su local. En última instancia, la COMUNIDAD recurrida considera que la interpretación del art. 553-39.2 CCCat debería ser la misma con la redacción original, aprobada por la Ley 5/2006, de 10 mayo, que con la redacción reformada por la Ley 5/2015, de 13 mayo.
SEGUNDO.- Hechos probados y/o incontrovertidos. La solución que deba adoptarse en relación con el recurso de casación que ha dado lugar al presente Rollo requiere poner de manifiesto los hechos que han sido declarados probados en la instancia, entre los que será posible incluir ' aquellas precisiones que se consideren necesarias para su adecuada comprensión y que se desprendan sin más, del análisis de los materiales contemplados por el Tribunal de apelación sin que, en ningún caso, se pueda amparar un torcimiento radical de pronunciamientos expresos motivados o revocatorios sino complementarios y de apoyo' (STSJCat 85/2015 de 17 dic. FD1, con cita de otras resoluciones), labor a la que se viene denominando 'integración del factum', a la que es posible acudir 'cuando sea necesario establecer algún hecho omitido en la sentencia siempre que conste en el proceso, sea relevante, complementario y no se oponga a los que la sentencia considere probados' (STSJCat 13/2014 de 24 feb. FD2, con cita de otras resoluciones). En este sentido, se advierte que: a) En la Junta de copropietarios de la COMUNIDAD actora celebrada el 5 mayo 2008, debidamente convocada al efecto con un orden del día en el que figuraba la conveniencia de instalar un ascensor hasta entonces la finca, de 5 plantas, carecía de él , se debatió y se votó a favor de dicha instalación por todos los vecinos presentes, salvo uno no era la demandada que, en realidad, no se mostró en contra de la instalación, expresando solo 'que no le iba bien pagar los recibos extraordinarios'. No consta que en dicha Junta fuera aprobado ningún proyecto de obras en concreto, aunque para entonces obraba en poder de la COMUNIDAD y se hallaba a disposición de todos los vecinos una propuesta técnica para instalar el ascensor con afectación parcial del local comercial de la demandada, a falta de que esta facilitase los planos del mismo. b) El acuerdo de 5 mayo 2008 fue comunicado a todos los vecinos, incluida la demandada, sin que fuera impugnado por ninguno de ellos. c) En julio y septiembre de 2009, la COMUNIDAD requirió a la demandada mediante sendos burofaxes para que accediese a llegar a un acuerdo para la constitución de la servidumbre de ascensor con afectación de su local y para el pago de la correspondiente indemnización, so pena de emprender las acciones legales oportunas para obtener, en su defecto, la autorización judicial. d) Solo consta debidamente entregado el burofax remitido el 15 septiembre 2009, aunque no fue respondido por la demandada. e) En 26 noviembre 2009 se celebró otra Junta general ordinaria de copropietarios, a la que esta vez asistió un representante de la demandada. En dicha Junta, en el turno de ruegos y preguntas se suscitó de nuevo la cuestión relativa a la instalación del ascensor, dándose por informado el representante de MUÑOZ SÁNCHEZ E HIJOS SL de todo lo relativo a la misma y expresando su frontal oposición a dicha instalación con afectación del local de su propiedad. Los restantes vecinos acordaron conceder a la demandada el plazo de una semana para que reflexionase sobre la conveniencia de ponerse de acuerdo sobre la propuesta técnica con que contaba la COMUNIDAD entonces no existía otra , antes de emprender acciones legales. f) Después de obtener la COMUNIDAD en 9 junio 2011 los planos del local de la demandada en el curso del procedimiento judicial instado con dicha finalidad, se realizó un nuevo proyecto de obras, más preciso, por un estudio de arquitectura contratado por la actora, en el que se hacía constar que la solución técnica adecuada consistía en situar el ascensor en el patio de luces ubicado en el eje del edificio y que el espacio del local de la demandada afectado por dicha solución sería de tan solo 4 m2, al tiempo de que el coeficiente del mismo se reduciría de 0,851 a 0,848. g) En 27 octubre 2011 se celebró otra Junta de copropietarios de la COMUNIDAD demandante a la que asimismo acudió un representante de la demandada. En dicha Junta, contando ya todos los vecinos con el proyecto técnico definitivo de obras para la instalación del ascensor en la forma mencionada, el representante de la demandada expresó de nuevo su firme oposición a permitir la afectación de su local, votando todos los demás vecinos por la instalación de ascensor en la forma descrita en el proyecto y por proceder judicialmente contra la demandada, resultando una mayoría numérica abrumadora y otra de cuotas igualmente significativa (81,60% a favor frente a 18,40% en contra). d) La demanda de la COMUNIDAD contra la copropietaria MUÑOZ SÁNCHEZ E HIJOS SL no fue interpuesta, sin embargo, ante los Juzgados de Cerdanyola del Vallés hasta el 21 julio 2016. e) En el curso del subsiguiente procedimiento judicial, la demandada aportó dos informes periciales. Por lo que se refiere a los puntos de coincidencia, de ellos y del proyecto presentado por la COMUNIDAD, se desprende que existían dos soluciones técnicas posibles descartada por su complejidad y falta de utilidad una tercera que implicaba instalar una silla mecanizada en el primer tramo y un montacargas suspendido en el patio de luces para acceder a las restantes plantas , a saber: a') una, la patrocinada por la COMUNIDAD, por el patio de luces ubicado en el eje del edificio, con un coste económico menor y sin dificultades técnicas apreciables, aunque comprometía la iluminación y la ventilación de la escalera comunitaria, imponiendo la utilización de determinados materiales y precisando de la correspondiente autorización administrativa, suponiendo esta solución un perjuicio para la demandada superior al valor de los 4 m2 directamente ocupados, al existir unos pilares cercanos al espacio directamente afectado, afectando a la estética del local por hallarse situada en 'la zona principal' del local; y b') otra, preferida por la demandada, que supondría una afectación mayor de su local (8,29 m2) en una zona menos visible, pero sería 'más costosa e indudablemente mucho más compleja' para la Comunidad, por el patio segundo ubicado en la parte posterior del local, afectando a todos los propietarios de viviendas situadas en una determinada vertical la correspondiente a las puertas 3as de las 5 plantas superiores , que 'deberían sacrificar una habitación de 5,85 m2' cada uno de ellos, además de comportar un coste económico apreciablemente superior. f) Ninguna de las dos soluciones técnicas haría perder al local de la demandada la condición de diáfano, puesto que 'nunca ha sido un local diáfano'.
TERCERO.- La norma aplicable al supuesto del recurso.Como se ha puesto de manifiesto por las partes, con distinta finalidad, el art. 553-39.2 CCCat disponía originariamente: ' La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estrictasi son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso.' Tras la reforma operada en el Libro V del CCCat por la Ley 5/2015 de 13 mayo, que entró en vigor el 20 junio 2015, el art. 553-39.2 CCCat dispone ahora que: ' La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos de los elementos de uso privativosi son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro.' Esta modificación no se hallaba en el proyecto de la Ley 5/2015 presentado por el Govern de la Generalitat al Parlament, que respetaba la redacción original de la Ley 5/2006, sino que surgió a raíz de una 'recomendación transaccional' de la Ponencia parlamentaria designada al efecto a partir de una enmienda -núm. 34, convertida luego en la núm. 125- presentada por el Grupo Socialista, enmienda que solo pretendía suprimir el adjetivo 'estricte' aplicado a 'l'habitatge' -vid. BOPC Núm. 550, de 27/04/2015, pág. 46-. La recomendación de la Ponencia parlamentaria fue aprobada sin discusión por laComisión de Justicia y de Derechos Humanosy pasó al texto definitivo sin merecer ninguna explicación complementaria, ni en la Comisión, ni en el Plenario, ni en el Preámbulo de la Ley 5/2015, lo que habría sido de agradecer teniendo en cuenta que supone un cambio normativo notable y es la única ocasión en que, a la postre, se utiliza la expresión 'elementos de uso privativo' en el Libro V, que prefiere distinguir entre elementos simplemente 'privativos' ( art. 553- 33), ' privativos de beneficio común' ( art. 553- 34), ' comunes' ( art. 553- 41), ' comunes de uso exclusivo' ( art. 553- 43) y ' anexos' ( art. 553- 35). Por otra parte, la Ley 5/2015 modificó también el art. 553-35 CCCat, si bien en este caso se respetó en el texto finalmente aprobado el que incluía el proyecto inicial del Govern. Cabe resaltar que una de las enmiendas rechazadas -la núm. 32 del GP Socialista, convertida luego en la núm. 116- pretendía adicionar a este precepto un segundo parágrafo esclarecedor -aunque mejorable-, en el que se definían y se describían los anexos: «S'entén per annex aquella part situada fora del perímetre de l'immoble sobre la que per previsió expressa del títol constitutiu s'estengui la propietat exclusiva del propietari de la part privativa de la que és accessòria. Entre altres elements arquitectònics, s'entén que són annexos: els garatges, golfes, soterranis, rampes d'accés i sortida malgrat que constitueixin cobertes, sempre que constin com a tal en el títol constitutiu de l'immoble». En consecuencia, el art. 553-35.1 CCCat, tras la reforma de 2015, dispone simplemente que ' los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos o derechosvinculados de forma inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos', constituyendo la única novedad la referencia a los 'derechos'. Y en cuanto al art. 553-25.4 CCCat, su texto actual es también el del proyecto del Govern de la Ley 5/2015, en el que, a diferencia del texto originario de la Ley 5/2006, en el que no se concretaba la naturaleza privativa o común de los elementos a que se referían ' las facultades de uso y disfrute' cuya privación por acuerdo comunitario requería de consentimiento expreso del propietario afectado, se refiere ahora -solo- a los 'elementos comunes'. De todas formas, el régimen general de adopción de acuerdos previsto en el art. 553-25 CCCat y el régimen de restricciones y servidumbres forzosas regulado en el art. 553-39 CCCat -así como la lógica como elemento fundamental de la hermenéutica en el ámbito jurídico- no permiten concebir que, tras la reforma de la Ley 5/2015, un acuerdo comunitario pueda afectar ahora válidamente a cualquiera de los elementos privativos a que se refiere el art. 553-33 CCCat sin que medie el consentimiento expreso del propietario afectado. En definitiva, como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCCat, la modificación sufrida por el art. 553-39.2 CCCat, a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto. No se desprendía otra cosa distinta de nuestra STSJCat 105/2016, de 27 diciembre, en la que la cuestión debatida se centraba en decidir si la solución adoptada por la Comunidad e impuesta al propietario recurrente en aquel caso reunía la condición de indispensablepara la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejoras del edificio comunitario; si la afectación del espacio a ocupar por la servidumbre de ascensor suponía o no una pérdida económica o de funcionalidadintolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso; y si el propietario había sido adecuadamente indemnizado por dicha pérdida. Fue, precisamente, en relación con este análisis que apuntamos que nuestro pronunciamiento en la STSJCat 105/2016 '[seguía] teniendo vigencia tras la reforma introducida por la Llei 5/2015'. De hecho, si hablamos allí de la reforma de la Ley 5/2015 fue para afirmar que, tras ella, en materia de la servidumbre de ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal, sigue estando vigente el principio general según el cual nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, o su renuncia voluntaria o una causa legal que lo justifique. No es cierto, por tanto, como afirma la representación de la parte recurrida, que la reforma introducida por la Ley 5/20915 no haya supuesto un cambio apreciable en cuanto a los elementos que pueden ser afectados por la servidumbre de ascensor, que, como se ha dicho, ahora solo podrán ser -además de los propiamente comunes- los constituidos por losanexosde los elementos privativos. Esta evidencia, sin embargo, no permite desconocer, por lo que se refiere al supuesto del presente recurso, que el acuerdo de la COMUNIDAD actora en el que se dispuso la instalación del ascensor en la forma en que ha sido autorizada en la sentencia de apelación recurrida, al confirmar la de primera instancia, es apreciablemente anterior -27/10/2011- a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 5/2015 en el art. 553-39.2 CCCat, cuando era posible la afectación de ' los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta', precisión que incluía a los locales comerciales o de negocio como el de la mercantil recurrente (vid. SSTSJCat 34/2013 de 6 may., 23/2013 de 25 mar., 15/2012 de 20 feb.). Téngase en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los art. 553-29 y 553-30.1 CCCat y a la doctrina de esta Sala (cfr. STSJCat 73/2012 de 29 nov. FD4, 48/2011 de 7 nov. FD4 in fine), los acuerdos que fueren válidamente adoptados por la Junta de propietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal y que no fueren impugnados, serán ejecutivos desde el momento en que se aprueben y vinculantes para todos los propietarios, incluso para los disidentes -salvo excepciones que no se han hecho valer en este caso-, sin necesidad de ninguna ' interpelación' de otra clase.
CUARTO.- La servidumbre de ascensor. Así las cosas, debiendo ser resuelta la pretensión de la COMUNIDAD en el presente caso con arreglo a la redacción del art. 553-39.2 CCCat originaria del Libro V del CCCat, resta por precisar si los términos de dicha pretensión respetan las condiciones a que hacíamos alusión en nuestra STSJCat 105/2016, es decir, si no existe otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea indispensable; si el acuerdo correspondiente ha sido adoptado con el quórum previsto en el art. 553-25.5.a) CCCat; si el elemento afectado, siendo privativo, no constituye vivienda en sentido estricto; y si la afectación requerida por la constitución de la servidumbre forzosa no supone una pérdida, económica o de funcionalidad, intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso. Como dijimos en la ocasión mencionada, la cualidad de indispensablede la servidumbre de ascensor no requiere que la afectación del elemento privativo pretendida por la Comunidad de Propietarios deba ser necesariamente la única solución técnicamente viable, de manera que la existencia de una alternativa que afectase solo a un elemento común, aunque fuere más gravosa, siempre que fuera técnicamente posible, haría desparecer la justificación para exigir la constitución de la servidumbre de ascensor sobre el elemento privativo. Por el contrario, para afrontar esta tarea, como también dijimos, es necesario ponderar las circunstancias del caso y atender, especialmente, a la valoración de los dictámenes periciales obrantes en el procedimiento. Ya hemos descrito que la decisión del tribunal a quo, tras constatar la evidente necesidad del ascensor para todos los vecinos de la finca comunitaria y la concurrencia de las mayorías de votos y de cuotas exigibles para la adopción de los sucesivos acuerdos, pivotó entre dos soluciones posibles y que la decisión fue adoptada no solo en base a un criterio económico, sino sobre todo técnico, para el que fue decisivo que la solución descartada supusiese una afectación incomparablemente superior de elementos privativos primarios viviendas de las cinco plantas superiores y la posibilidad de causar daños estructurales en el edificio, frente a la simple afectación de la iluminación y de la ventilación de la escalera comunitaria, superable mediante la utilización de los materiales y de la maquinaria en la construcción del ascensor, y la afectación estética y mínimamente funcional del local de la recurrente, atribuibles a la solución elegida. Este entendimiento, correcta y ponderadamente alcanzado en la instancia, responde plenamente al criterio que enunciamos en la resolución mencionadaut supra, según la cual ' para determinar cuando deba considerarse indispensable la constitución de una servidumbre de ascensor sobre un elemento privativo que no constituya vivienda en sentido estricto será preciso valorar razonadamente, además de la viabilidad técnica de las diversas soluciones propuestas y de sus respectivos costes económicos, todos los perjuicios transitorios y permanentes que para la Comunidad, para todos y cada uno los propietarios que la integren y para el propietario directamente afectado por la servidumbrepueda comportar la constitución de esta, especialmente los que puedan incidir negativamente en la supresión efectiva de las barreras arquitectónicas existentes en la finca de que se trate, de manera que, solo cuando la valoración conjunta de todos los factores apunte de manera clara e inconcusa hacia la necesidad de constituir la servidumbre de ascensor, deberá darse lugar a ella'. En última instancia, el criterio utilizado en la instancia para valorar económicamenbte el perjuicio estético y de funcionalidad padecido por el local del recurrente a consecuencia de la constitución de la servidumbre de ascensor, frente al que esta no ha ofrecido razones que permitan desautorizarlo por arbitrario, debe considerarse debidamente ponderado y razonado. En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.
QUINTO.- La tutela judicial efectiva y la indefensión. Finalmente, como hemos apuntado, el recurrente introduce una última denuncia de vulneración de derechos fundamentales que solo es posible concebir como anticipación de un eventual recurso de amparo para el caso de que esta Sala decidiese desestimar su recurso por entender que la nueva redacción del art. 553-39.2 CCCat sigue permitiendo afectar elementos privativos de una Comunidad de Propietarios distintos a la vivienda en sentido estricto. Como este no ha sido el caso, procede sin más desestimar este segundo motivo del recurso.
SEXTO.- Las costas y el depósito para recurrir. No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes, conforme a lo previsto en el art. 394.1LEC, a la vista de la existencia de serias dudas de derecho, como resulta del hecho de no existir doctrina sobre la nueva redacción del art. 553-39.2 CCCat y como se ha puesto de manifiesto por el impreciso entendimiento de nuestra STSJCat 105/2016. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en la D.A. 15ª.9 LOPJ. En su virtud,
Fallo
La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: 1. DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de MUÑOZ SÁNCHEZ E HIJOS S.L. contra la sentencia núm. 173/2020, de 30 junio, dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial Barcelona en el Rollo de apelación núm. 772/2018; y 2. CONDENARa la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, sin que proceda imponer las costas del recurso a ninguna de las partes. Notifíquese la presente resolución a las partes y, con su testimonio, remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. -Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.
