Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 358/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Doña Nuria García de Lucas.

Doña Aranzazu Guerra Güemez.

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación Civil número 358/21.

Procedimiento Ordinario 1544/19, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Algeciras.

S E N T E N C I A Nº 38/22

En la ciudad de Algeciras, a 23 de Febrero de 2022.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación, formulado por Dª Concepción, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Palma Millán Martínez, y asistida por la letrada Dª Sofia Morenete Cruz, contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2021, del Juzgado de Primera Instancia citado, siendo parte recurrida BANKIA S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Cecilio Castillo González, y asistida por el letrado D. Salvador de la Asunción Peiro; y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el 1 de Septiembre de 2021, Sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Palma Millán Martínez, en nombre de Dª Concepción contra BANKIA S.A, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos de la demanda; todo ello con expresa imposición de costas a la demandante'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la actora, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone demanda en relación a los siguientes hechos: El 10 de septiembre de 2003 Dña. Concepción suscribió con Obranda S.L. un contrato de compraventa sobre una vivienda en construcción identificada como NUM000 de la finca número NUM001 del Registro de la Propiedad número 1 de Algeciras, sita en la CALLE000 de esta localidad, siendo el precio de venta de 85.644,25 € más IVA. La forma de pago era un pago de 2.572,33 euros a la fecha de la reserva, un pago de 7.009,60 euros a la fecha de firma del contrato, en la misma fecha, y, a continuación, por medio de letras de cambio, quince pagos por importe de 411,58 euros cada una y cuatro de 643,07 euros. Así, la compradora llegó a abonar 18.327,89 euros. Los dos pagos iniciales de la fecha del contrato y reserva, fueron abonados en la oficina de la promotora en efectivo, porque así lo exigía la forma de pago que se contiene en el contrato. CAJA GRANADA, hoy Caixabank SA, era la depositaria de las cantidades que se abonaban. Actualmente la promoción de viviendas, se encuentra en estado de ruina, ante el abandono del promotor y deterioro ocasionado por los ocupas. Suplica se condene a la demandada a restituir las cantidades entregadas a cuenta de la construcción de la referida vivienda, más el interés legal establecido en el artículo 3° de la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 Ley de Ordenación de la Edificación, desde la fecha en que se realizaron los pagos, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

La demandada contesta afirmando que la vivienda fue terminada y entregada a la contraparte, pues consta Licencia de Primera Ocupación, dictada en fecha 20 de marzo de 2009 por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Algeciras, y a pesar de que hubo un retraso en la entrega de la vivienda la parte actora, que podría haber resuelto el contrato de compraventa, no manifestó en ningún momento dicha voluntad. Igualmente mantiene que la actora no ha demostrado ni acreditado debidamente que los importes entregados a la mercantil promotora fueran ingresados en una de las cuentas que ésta última tenía en dicha entidad bancaria. De los abonos efectuados no puede extraerse que las cantidades fueron entregadas en concepto de entrega a cuenta. En relación con las letras de cambio no figura el concepto por el que dichas entregas fueron realizadas, ya que únicamente indica Efecto OBRANDA, S.L.

La juzgadora desestima la demanda pues, aunque entiende probado el incumplimiento de la promotora, que no llegó a entregar las viviendas, dado que siguen en su poder y que la promoción se encuentra en un estado de abandono absoluto y todo ello pese a que la promoción contara con licencia de primera ocupación, sin embargo, considera que no se ha probado que la entidad bancaria hubiese recibido el ingreso de los 18.327Â?89 euros que la demandante reclama.

La actora presenta recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba, pues de la testifical de Dña. Isidora, comercializadora de la promoción, se deduce que los ingresos se hacían en el Banco, a lo que debe unirse el hecho de que el propio Banco no ha aportado los extractos que le fueron requeridos, ocultando la información. La entidad bancaria conocía perfectamente la actividad de la Promotora Obranda SL pues tenía concertado el préstamo hipotecario para la construcción de la promoción. También se denuncia la falta de valoración del Testimonio del Procedimiento Ordinario 54/2016 en el que varios compradores de la misma promoción demandaron con el mismo objeto de recuperar lo abonado, sentencia que fue estimatoria de todas las cantidades que abonaron y que se reclamaron, tanto las abonadas en efectivo como las abonadas por letras de cambio, acreditándose que la entidad financiera BMN ( entidad que sucedió a Caja Granada, antes de Bankia) tuvo que conceder aval general de garantía, para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas, en consonancia de la Ley 57/68. Plantea la necesidad de practicar en esta segunda instancia Prueba Testifical del Director de la oficina de la antigua Caja Granada sita en Algeciras, c/ Alfonso XI, en fecha de Septiembre de 2003, prueba fue admitida en la instancia y, y sin embargo, no pudo practicarse porque la entidad bancaria demandada entorpeció su posibilidad. Propuesta que fue desestimada por Auto de esta Sala de 12 de Enero de 2022.

La demandada se opone al recurso de apelación manteniendo que por el principio de inmediación del proceso civil se debe respetar la valoración realizada por el Juzgador de Instancia salvo que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, inteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, lo que en modo alguno ha ocurrido en el presente supuesto. El artículo 1.2° de la Ley 57/1968 determina que solo podrá declararse la responsabilidad cuando la entidad bancaria hubiera dispuesto como depositaria de entregas en una cuenta bancaria especial o incluso común del promotor.

SEGUNDO.- Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, a pesar de la jurisprudencia confusa que de manera generalizada protagonizan las Audiencias, el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencias como la de 4-12-2015, nº 668/2015, rec. 1468/2012 'ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (EDJ 2000/26235)), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba , aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015'.

TERCERO.- A tenor del artículo 217 LEC, la carga de la prueba en el proceso civil queda distribuida de manera que corresponde al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación pretende, y al demandado la de los hechos obstativos o impeditivos de dicha aplicación; sin embargo, en función del principio de buena fe procesal, que aparece expresamente recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el de justicia distributiva, la jurisprudencia que ha interpretado tales reglas se ha encaminado hacia una flexibilización de esta doctrina, apartándose de una estricta y rígida aplicación de las mismas, atendiendo a criterios casuísticos en base a dos concretos elementos: la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad de cada parte para acceder a la prueba de aquellos.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de julio de 1991 que, vigente el artículo 1214 del C.c. EDL 1889/1, indicó lo siguiente:'La norma del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1, ha de ser interpretada en su alcance afectante a hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, en el sentido de ser completado en cada caso concreto por el órgano judicial teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido'.

En esta orientación, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 16 de febrero de 1976, que, estando en vigor el artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, es a la parte actora a quien incumbe la prueba de los actos básicos de la demanda; del mismo modo, la sentencia de este mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1978 EDJ 1978/475 indicó que, en ortodoxa aplicación del artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, y doctrina legal con él relacionada, incumbe al actor la justificación de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado la pretendida causa extintiva de aquélla.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287, con cita de otras sentencias, entendió que los hechos necesitados de prueba son aquellos afirmados por una parte que son negados por la otra:'Indudablemente, al tratarse de hecho positivo, era la parte actora la que contaba con mejor posición para demostrar sus peticiones, atendiendo a la facilidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994, en relación al artículo 118 de la Constitución EDL 1978/3879) o más propiamente disponibilidad probatoria, al estar en su poder la fuente de la prueba, no siendo tasadas estas fuentes, a diferencia de lo que sucede con los propios medios probatorios y no cabe desplazamiento a la demandada que recurre para demostrar el hecho negativo de no haber recibido la notificación, pues quebraría la regla de la facilidad probatoria y la colocaría en posible situación de indefensión'; continúa la indicada sentencia, señalando que se infringe el artículo 1214 si se invierte el''onus probandi''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 EDJ 2001/6 indicó que el referido artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1 no contiene una norma de valoración de prueba y sólo puede ser citado como infringido en casación por la indebida alteración de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor corresponde la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado los extintivos e impeditivos.

Cabe también traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 EDJ 2000/32619 que, con cita de las de fecha 5 de junio de 1987 EDJ 1987/4487 y 19 de noviembre de 1988, indica que es doctrina jurisprudencial 'que el artículo 1214 podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de un hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquel que, sin embargo de estar obligado a demostrarlo, no lo hizo'.

Muy clarificadora también resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que indicó lo siguiente:'La función que desempeña el art. 1214 del Código es la de determinar para quien se deben producir las consecuencias desfavorables cuando unos hechos controvertidos de interés para resolver cuestiones del pleito no han quedado suficientemente probados (...) La jurisprudencia tiene declarado que no es una norma de valoración probatoria, por lo que con fundamento en la misma no puede pretenderse un nuevo examen del acervo probatorio.

No se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar. No se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad. No es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, y aquí es ya de decir que la dificultad no puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte, exige la posibilidad-facilidad para esta parte de llevarla a cabo.

Y en ningún caso puede amparar el precepto del artículo 1214 la afirmación efectuada en el desarrollo del motivo, de que 'corresponde a los demandados justificar que no eran ciertos ni exactos los hechos expuestos por el demandante y las peticiones formuladas por el mismo', pues precisamente se viene a sostener el criterio contrario del establecido en la norma, en cuanto atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos al demandante'.

CUARTO.- En el presente caso, la juez de instancia razona muy considerablemente los motivos por los que entiende que la actora no ha cumplido con su obligación de probar cuanto le correspondía en relación a la reclamación efectuada, y ello tiene que ser confirmado.

Hemos de partir que ha quedado probado en el procedimiento la inexistencia de un aval concreto por parte del Banco en relación a la promoción inmobiliaria en cuestión, a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a compradores de la misma, por lo que debemos tener claro que estaríamos exclusivamente en el supuesto de responsabilidad por haber hecho pagos en una cuenta especial destinada a tal efecto, o no especial tan siquiera, de conformidad a la Ley 57/1968, de 27 de julio. A estos efectos, señalar que establece la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación lo siguiente:

'Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal'.

Por tanto, la responsabilidad de la entidad bancaria puede provenir, bien de haber suscrito un aval, o bien de haber aceptado recibir las sumas entregadas a cuenta en una cuenta especial, pero son ambos supuestos títulos distintos de imputación, y en este caso sólo estaríamos en el segundo de los supuestos.

Tal como recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 21-12-2015, nº 733/2015, rec. 2470/2012: 'si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807), sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968 (EDL 1968/1807)), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley.

Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas ' a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión ' bajo su responsabilidad ' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de ' depositarse ' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que ' el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor '; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la ' responsabilidad ' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de ' exigir '. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (' reserva de vivienda y 20% vivienda '), de esto no se derivara ' obligación legal alguna ' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968'.

Recuerda con claridad el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, en Sentencia, por ejemplo, de 28-11-2019, nº 645/2019, rec. 4225/2016: 'En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno), 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 420/2016, de 24 de junio, 468/2016, de 7 de julio, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno), 636/2017, de 23 de noviembre, 102/2018, de 28 de febrero, y 503/2018, de 19 de septiembre, la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

QUINTO.- En el presente supuesto, sin embargo, no llega la actora a acreditar ni tan siquiera que los pagos hayan sido ingresados en la entidad bancaria a la que reclama. En primer lugar, ni tan siquiera el contrato de compraventa aportado como documento número 1 de la demanda recoge a la entidad bancaria Caja General de Ahorros de Granada como aquélla en la que hay que pagar los anticipos, ni como aquélla en la que habría que hacer la subrogación de la hipoteca llegado el momento. El pago de los anticipos se acuerda mediante letras de cambio por las cantidades antes reseñadas, sin que la actora haya acreditado que dichas cantidades cobradas en su cuenta personal, en Bankinter, lo hayan sido por dichos efectos presentados por la entidad financiera referida. Ésta es la prueba fundamental del pleito, que la actora hubiera conseguido de su propia entidad financiera. Sin embargo, se acoge únicamente a las declaraciones que pueda haber efectuado la agente que comercializaba las viviendas, que, lógicamente, pudiera tener interés en que se condene al Banco y así librar a la que había sido su empresa. Ni tan siquiera la testifical del director de entonces de la Caja de Ahorros de Granada, que no ha podido practicarse, hubiera acreditado plenamente dónde se hacían los ingresos.

Es cierto que la demandada no aporta totalmente el extracto con los movimientos correspondientes a partir del 10 de Enero de 2003, que es la petición que hace la actora en la Audiencia Previa, pues su documental aportada con el escrito de 25 de marzo de 2021 comienza el 2 de Enero de 2004, pero en cualquier caso, los pagos tenían que hacerse hasta Enero de 2005, y todos esos meses sí están incluidos en la documental. Sin embargo, ni aparecen las cantidades referidas, ni tan siquiera existen apuntes en las mismas fechas en que sí aparecen cobros en el extracto bancario de Bankinter presentado por la actora como documento número 3 de su demanda.

Tampoco resuelve nada el testimonio aportado del Procedimiento Ordinario 54/2016 en el que varios compradores de la misma promoción demandaron con el mismo objeto de recuperar lo abonado, pues entre otras cosas se trata de una cuestión nueva que no se introdujo en la propia demanda inicial. En cualquier caso, en dicho procedimiento en el que se dicta Sentencia estimatoria, existía ya otra entidad financiera distinta, que había sucedido a Caja Granada y que parece que concedió aval general de garantía, para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas, en consonancia de la Ley 57/68, sin que ello sea este caso, respecto del que nunca se ha acreditado que Caja Granada otorgara antes dicha garantía.

SEXTO.- Dada la desestimación del presente recurso de apelación, procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada, conforme al artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Concepción contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia citado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo a la apelante las costas de la presente instancia.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito). Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ EDL1985/8754 ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.