Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 75/2020 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00038/2022

Modelo: N10250

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:956510905 Fax:956514970

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDG

N.I.G.51001 41 1 2018 0000636

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CEUTA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000118 /2018

Recurrente: Juan Alberto

Procurador: ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR

Abogado: JESUS RODRIGUEZ QUIROS

Recurrido: Cristina, Pedro Enrique , Carlos Daniel , Marco Antonio , Diana , Elena , Elisenda , HERENCIA HERENCIA YACENTE DE D. Alejandro

Procurador: JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ, JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

Abogado: JAVIER GARCIA SANZ, FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO , FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO , FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO , JOSE CARLOS GARCIA SELVA , JAVIER GARCIA SANZ , JAVIER GARCIA SANZ , JAVIER GARCIA SANZ

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba señalados a los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones, dimanantes del recurso interpuesto por Juan Albertocontra la sentencia que desestimó la demanda que formuló el mismo y estimó íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Diana, con el objeto de que se revoque, se estime la primera íntegramente y se desestime la segunda, con condena en costas de las mismas.

En el presente procedimiento también han sido parte Carlos Daniel, Pedro Enrique, Marco Antonio, Elena, Elisenda, Inocencia y la herencia yacente de Alejandro.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Demanda de juicio ordinario. Peticiones formuladas en ella y alegaciones esenciales en las que se fundaron las mismas:La procuradora Esther González Melgar presentó el día 06/03/2018 en representación de Juan Alberto una demanda de juicio ordinario contra Carlos Daniel, Pedro Enrique, Marco Antonio y Diana en la que solicitó lo siguiente:

Se declare ' ...a).- La NULIDAD RADICAL DE LOS CONTRATOS celebrados el día 13 de septiembre de 2017, ante el Notario de Andalucía...a los números de protocolo 1.321; 1.322; 1.323; 1.324 y 1325, celebrados por Carlos Daniel, Pedro Enrique, Marco Antonio y Diana, descritos en el expositivo cuarto de esta demanda.

b).- La acción declarativa de dominio de las fincas registrales NUM000; NUM001; NUM002; NUM003 y NUM004, descritas en el expositivo primero de esta demanda y reivindicatoria de dominio respecto de las mismas y en concreto:

Carlos Daniel debe abandonar, dejar libre y a disposición del actor la finca registral número NUM004, vivienda sita en la CALLE000 número NUM005, NUM006, de Ceuta. En caso de tener otros ocupantes consentidos por él deber hacer lo pertinente para que éstos abandonen la vivienda o viviendas y reintegrarla al actor.

Pedro Enrique debe abandonar, dejar libre y a disposición del actor la finca registral número NUM000, vivienda sita en CALLE000 número NUM005, NUM007, así como la finca registral número NUM001, local sito en CALLE000 NUM010, ambas de Ceuta.

Marco Antonio debe abandonar, dejar libre y a disposición del actor la finca registral número NUM002, vivienda sita en CALLE000 número NUM005, NUM008, así como la finca registral número NUM003, local sito en CALLE000 NUM010, ambas de Ceuta.

Diana debe abandonar, dejar libre y a disposición del actor la finca registral número NUM004, vivienda sita en la CALLE000 número NUM005, NUM006, ambas de Ceuta.

c).- Y subsidiariamente a ello, se condene a Diana, a abonar a mi representado la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y tres euros con setenta y siete céntimos (449.993,77 €), cantidad fruto de las ventas realizadas en nombre del actor mediante poder, más los intereses moratorios devengados por dicha cantidad...'.

Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) Sus padres ( Alejandro y Diana) le habían vendido ante notario el día 20/02/1987 la finca registral número NUM009 del Registro de la Propiedad de Ceuta, que se correspondía al interponerse la demanda, tras su división horizontal en las de números NUM003, NUM001, NUM004, NUM011, NUM012, NUM002 y NUM000, las dos primeras locales y el resto viviendas.

b) Desde su adquisición había venido abonado los ' ...impuestos relativos a la propiedad, Impuesto de Bienes Inmuebles...' y '...ha venido declarando su propiedad en las Declaraciones Fiscales de IRPF...'.

c) Durante algún tiempo había permitido que Pedro Enrique, Carlos Daniel y Marco Antonio vivieran en las referidas viviendas e hicieran uso de los locales, por ser sus hermanos. Incluso el segundo de ellos, que lo hacía con la finca registral NUM004, que era dentro de las primeras, la más grade, la había dividido físicamente en dos, había alquilado una y en la otra vivía la también demandada Diana.

d) Los locales comerciales fueron divididos en su día por él, siendo en la actualidad cuatro garajes (dos por cada local), permitiendo que los demandados usaran tres de ellos y reservándose uno para sí.

e) ' ... Sin embargo, y tras el fallecimiento del padre de todos ellos Alejandro, y sobre todo desde el año 2.012, las relaciones entre hermanos se han ido deteriorando como consecuencia de los problemas surgidos en la gestión del negocio familiar (Áridos y Transportes del Estrecho, Sociedad Anónima), propiedad de todos los hermanos y de sus padres. Así, las relaciones han sido tensadas hasta el extremo de llegar a cesarlos y excluirlos (al actor y a su otro hermano, Alejandro) en sus cargos en la empresa, despedirlos laboralmente, no permitiendo su entrada a las instalaciones de la empresa, acabando de facto -entre innumerables acciones atentatorias, sobre todo contra los derechos de mi representado y su otro hermano Alejandro- en el negocio familiar, con la exclusión de mi representado y su hermano Ramón de la gestión del negocio familiar. Todas estas acciones atentatorias contra mi patrocinado y su hermano Ramón, (y muchas más que no se transcriben por ser muy numerosas), han sido conocidas y consentidas por Diana, madre de todos ellos...'.

f) ' ... Tras el cúmulo de acciones atentatorias a sus derechos, recibidas de parte de los demandados, mi representado, decidió con fecha 12 de julio de 2.017, interponer tres actos de conciliación...contra sus hermanos Marco Antonio, Carlos Daniel y Pedro Enrique, para que entre otras cosas, desalojaran las viviendas y los locales de su propiedad que venían ocupando...', sin que se aviniesen a ello.

g) ' ... Una vez conocida la interposición de los actos de conciliación, de forma sorpresiva, sin previo aviso a mi mandante y con claro ánimo fraudulento, la demandada Diana, en connivencia con el resto de demandados, compareció ante el Notario de esta ciudad Juan Ramón Furrasola González con fecha 26 de julio de 2.017, y solicitó que se le expidiera nueva copia del protocolo custodiado por el mismo, del poder (absoluto e ilimitado) en su día otorgado por mi representado treinta años atrás, de forma solidaria, a favor de Diana y su difunto esposo Alejandro, sobre las fincas objeto de este pleito...Con el mismo ánimo, y sirviéndose de una notaría de Marbella (con evidente intención de no levantar sospechas, y siguiendo el mismo ánimo espurio), con fecha 13 de septiembre de 2.017, ante el Notario de Marbella Juan Miguel Motos (en sustitución de su compañero Juan Luís Gómez Olivares), se realizaron cinco compraventas, sirviéndose la demandada del poder de representación de mi patrocinado, y haciéndolo en su nombre como mandataria (sin conocimiento y por supuesto sin consentimiento de mi representado), y en concreto, vendió las fincas siguientes:

-Finca Registral número NUM000, a Pedro Enrique: Vivienda NUM007, por el precio declarado de 80.502,26 €.

- Finca Registral número NUM001, a Pedro Enrique: Local NUM013, por el precio declarado de 52.018,06 €.

- Finca Registral número NUM002, a Marco Antonio: Vivienda NUM008, por el precio declarado de 80.502,26 €.

- Finca Registral número NUM003, a Marco Antonio: Local NUM014, por el precio declarado de 52.018,06 €.

- Finca Registral número NUM004, a Carlos Daniel: Vivienda NUM006, por el precio declarado de 80.502,26 €.

Se reparten pues el edificio dejando las fincas número NUM011 y NUM012 sin repartir...Además del hecho de ser realizadas las compraventas en la ciudad de Marbella, evidentemente para no levantar sospechas en Ceuta, debemos reseñar, que ni tan siquiera se aportó la autorización de la Delegación del Gobierno, necesaria y obligatoria para adquirir bienes inmuebles en Ceuta, lo que demuestra la premura y la intención con la que se realizaron estas enajenaciones...'.

h) No se realizó pago alguno a la supuesta mandataria y en el documento en el que se trataba de reflejar que había tenido lugar eran una solicitudes de transferencias que nunca se efectuaron y que reflejaban como beneficiaria a aquélla y un número de cuenta bancaria que nunca había pertenecido al mismo, sin que, mucho menos, se le hiciera abono alguno a él.

i) El supuesto precio era muy inferior al real. Bastaba reparar en que el valor catastral de la finca en su totalidad era de 388.570,14 euros €, por lo que, ' ...para obtener el precio real aproximado (que no el de mercado, siempre superior al fiscal) según el criterio utilizado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de multiplicar por 2,53 para el año 2.017, arrojaría un valor real (fiscal) de 983.082,45 €...'. Es más, si se tomara el precio fijado en la escritura pública y se diera a las dos viviendas no vendidas el mismo valor de las que son idénticas a ellas, el precio total ascendería a 610.998,29 euros.

j) Al percatarse de lo sucedido, el 29/09/2017 había procedido a revocar el poder, había comunicado a la Delegación de Gobierno de Ceuta su disconformidad con las enajenaciones, solicitando que no se autorizaran las mismas, lo que se había omitido antes de llevarlas a cabo, había interesado de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que ' ...se le entregasen los modelos 600 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concernientes a las compraventas cuya nulidad pretende esta demanda...' e instando a los Servicios Tributarios de la Ciudad de Ceuta el 02/10/2017 que se '...dejase sin efecto la correspondiente liquidación que se hubiese de girar sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía) por las antedichas compraventas, y ello, hasta tanto en cuanto no se resuelvan las acciones judiciales que se anunciaban, y que hoy se materializan por medio de la presente demanda...'.

k) ' ... Los demandados han procedido a registrar los cambios de titularidad en el Registro de la Propiedad de Ceuta...'.

l) La acción subsidiaria tenía por objeto la condena de Diana ' ... en la cuantía percibida por dicho mandato, esto es, la de cuatrocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y tres euros con setenta y siete céntimos (449.993,77 €), la que no ha sido entregada a mi representado...'.

SEGUNDO.-Oposición a la demanda de una de los demandados y reconvención formulada por la misma. Peticiones realizadas en esta última y alegaciones esenciales en las que se fundó todo ello:El procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 20/04/2018 en representación de Diana, en el que se opuso a la demanda, posición que fundó, en resumen, en lo siguiente:

a) Era cierto que se hubiera otorgado la escritura pública de compraventa de 20/02/1987 referida en la demanda, pero la misma no respondía a una enajenación real, sino que era meramente aparente y ficticia, realizada para salvaguardar el patrimonio familiar, y no se abonó, además, precio alguno por ella, por lo demás imposible de obtener por el demandante, dado que carecía de ingresos para ello en ese momento.

b) El mismo día 20/02/1987 se firmó la escritura de obra nueva y división horizontal, no siendo hasta 2010 cuando ' ...se encarga por el hoy demandante un informe para llevar a efecto realmente la citada división horizontal. De esta forma el Impuesto de Bienes Inmuebles hasta esa fecha se abonaba no por la edificación sino por la parcela que como tal aún constaba en el Registro de la Propiedad...'.

c) Las relaciones se habían ido deteriorando, en efecto, desde hacía algunos años entre los hermanos demandante y demandados, ' ...momento desde que el hoy actor procede a hacerse cargo del pago del Impuesto de Bienes Inmuebles y consigna esta propiedad en sus declaraciones del IRPF, pero oculta, que hasta esta fecha, en torno a 2.015, todos los pagos derivados del inmueble, tanto tributarios como de consumos de agua o electricidad y mantenimiento de la edificación han venido siendo satisfechos por mi mandante, por sus hermanos o por la sociedad familiar ÁRIDOS Y TRANSPORTES DEL ESTRECHO S.A... A mayor abundamiento, el seguro del edificio íntegro se abonó durante años por el padre del demandante, verdadero titular del mismo...Todavía más, los contratos de suministro de agua y luz del edificio, tanto de las escaleras como del motor bomba, zonas comunes por definición, están a nombre y son satisfechos regularmente por mi mandante...Además las facturas de agua y electricidad de cada una de las viviendas es satisfecha por el hermano que la ocupa...'.

b) ' ...Las ocupaciones de las viviendas y el uso de los locales comerciales (convertidos en garajes), nunca fueron motivadas por la buena fe o mera liberalidad o tolerancia del demandante, sino que se correspondía al reparto entre hermanos que siempre quisieron sus padres, tanto D. Alejandro, hoy fallecido, como mi mandante.

Por lo tanto, todos, conscientes de que la titularidad de Juan Alberto era meramente formal y aparente, que no real o efectiva, ocupaban y usaban una vivienda cada uno en concepto de dueño, por haberlo querido y dispuesto así sus padres, que eran los verdaderos titulares reales del edificio, quedando diferido para un momento posterior la regularización registral de esta distribución.

Solo en estas circunstancias se explica que el hoy demandante 'permita' que uno de sus hermanos proceda a la división física de una de las viviendas, y que, además, una de las resultantes de dicha división haya sido alquilada a un tercero, prueba evidente de que se usa y actúa en concepto de dueño, sin que el actor pueda alegar ignorancia al respecto toda vez que en la propia demanda hace gala de dicho conocimiento...'. A ello responde, igualmente, que los dos locales fueran divididos en cuatro garajes y se 'permita' que unos hermanos con malas relaciones ocupasen cada uno de ellos uno, siendo lógico por todo que los intentos de conciliación hubieran concluido sin avenencia.

c) Aunque las circunstancias empresariales de gestión de la empresa familiar Áridos y Transportes del Estrecho S.A. no tuviera incidencia alguna, debía destacarse que todos los acuerdos adoptados en su seno lo habían sido '...respetando escrupulosamente la legislación mercantil que le son de aplicación, con respeto a las mayorías exigibles, sin que la decisión de mi mandante pueda tener incidencia alguna en ellos...', sin que por el demandante se hubieran impugnado en la mayoría de los supuestos, siendo desestimadas sus pretensiones cuando lo había hecho.

d) ' ...El empleo del poder especial, en plena vigencia en ese momento, no es más que para proceder a la regularización registral de la verdadera intención de los reales titulares de las viviendas y garajes objeto de este litigio. Habida cuenta la nulidad absoluta o inexistencia del título que esgrime el demandante, por razones que él mismo conoce y que detallaremos en nuestra demanda reconvencional, mi mandante procede a documentar el reparto de las viviendas entre los hermanos, incluido el demandante, sin otra posibilidad que suscribir sendos contratos de compraventa de lo que realmente consideraba y considera suyo, como es perfectamente sabido por el propio accionante, el cual, con absoluto desprecio a la verdad y atacando a su madre y hermanos, intenta apoderarse de unos bienes que, si bien figuran a su nombre, jamás fueron suyos.

Prueba de lo que se dice es que el propio demandante reconoce que pese a ostentar un poder ilimitado y omnímodo para enajenar todas las viviendas, hay dos fincas registrales, la NUM011 y la NUM012 del Registro de la Propiedad de Ceuta que no se han tocado, y ello por la simple y sencilla razón de que son las que corresponden al propio demandante y a su hermano Ramón (socio de la mercantil que explota junto con su hermano Juan Alberto denominada EXCAVACIONES NORTE DE AFRICA SL y que desarrolla la misma actividad que la empresa familiar ARIDOS Y TRANSPORTES DEL ESTRECHO SA) que no es parte en este procedimiento...La intervención de mi mandante se hace necesaria por cuanto la ruptura familiar ya se había consumado, y los hermanos codemandados del actor le instaron a la regularización registral de las fincas del edificio que nos ocupa, cosa que se pensaba articular a través de distintas donaciones de D. Juan Alberto a sus hermanos, con lo que las inscripciones de estas pretendidas escrituras de donación pondrían fin a la irregular realidad registral consentida por todos hasta la fecha. Incluso se llegaron a solicitar y obtener las correspondientes y preceptivas autorizaciones de la Delegación del Gobierno en Ceuta para proceder a las donaciones citadas tal y como se acredita con el documento núm. 5 (consta de 5 autorizaciones). El demandante, disconforme con el actuar de sus hermanos en la gestión de la sociedad familiar se negó a otorgar estas escrituras de donación, y pretende en ese instante erigirse en titular real cuando era consciente de que esta titularidad no pasaba de ser más que aparente y ficticia. De esta forma subyace al contrato formal suscrito por mi mandante y tres de sus hijos, un contrato real consistente en la voluntad de donación circunscrita a las viviendas que se veían en riesgo por la disputa familiar a la que antes se ha hecho referencia, a lo que habría que añadir, el reparto equitativo del 50 % correspondiente a la parte del padre del actor...'

e) La función del ' ...poder absoluto e ilimitado que el demandante otorgó en favor de sus padres...' era '...que en caso de disputa entre hermanos se dispusiera del instrumento jurídico que permitiese respetar la verdadera voluntad de los titulares reales del edificio, que siempre fueron mi mandante y D. Alejandro...'.

f) Era cierto que se había procedido a revocar el poder en los términos indicados en la demanda. ' ...La verdadera razón de la revocación reside en que el demandante debió olvidar la existencia del poder y, tras la confrontación con sus hermanos, se había decidido a intentar hacer valer su mera titularidad formal como si verdaderamente fuera una titularidad real, frente a lo que mi mandante no tuvo otra alternativa que proceder tal y como se había acordado por todos en el año 1.987 y regularizar registralmente el deseo de los verdaderos propietarios del inmueble...'.

g) Los efectos fiscales de la compraventa realizada con el poder dependerían de la sentencia que se dictase en este procedimiento y, de confirmarse su tesis, habría de abonar sólo el impuesto de donaciones y sucesiones, el cual se encontraba bonificado en Ceuta al 99 %, esto es, mucho menor que el que se habría devengado con una compraventa, no produciéndose rendimiento de capital inmobiliario alguno frente al demandante, pudiendo solicitarse la devolución de las cantidades abonadas de más en los impuestos de la renta sobre las personas físicas que no hubieran prescrito.

h) Las inscripciones registrales llevadas a cabo eran ' ...el resultado final que se pretendía por los titulares reales del inmueble que nos ocupa, es decir, el reparto equitativo de las viviendas construidas entre todos los hermanos, incluido el propio demandante...'.

En el mismo escrito formuló una demanda reconvencional frente a Juan Alberto, en la que solicitó que se declarase ' ...la nulidad radical por simulación absoluta e inexistencia de causa del contrato de compraventa de 20 de febrero de 1.987 que consta en escritura pública del Notario D. Jesús García Sánchez, suscrito entre el demandado y la demandante y su esposo D. Alejandro...'. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo que sigue:

a) Era la madre del demandante y de los codemandados.

b) Estaba casada en primera y únicas nupcias, en régimen de gananciales, con Alejandro, ' ...empresario contratista y ocasional promotor inmobiliario, hoy fallecido, y por lo tanto ajeno al devenir de este procedimiento...'.

c) Esa sociedad de gananciales era la que había enajenado la finca a la que se refería la demanda inicial, siendo nula de pleno derecho. ' ...Habida cuenta de la condición de contratista de D. Alejandro, procede junto a su esposa, a adquirir una parcela de terreno en la populosa BARRIADA000 de Ceuta, con la idea de proceder a construir un edificio de locales y viviendas, sin que en ningún momento tuviese ánimo alguno de enajenarlo a terceros, sino que la intención primera era la rentabilidad económica que derivaba de los alquileres de los distintos departamentos y la última era repartir cada una de las viviendas resultantes entre sus hijos. De acuerdo con lo previsto D. Alejandro y Dª Diana, disponiendo del edificio en su integridad, proceden a alquilar las distintas viviendas y a percibir regularmente las rentas obtenidas, en clara constancia de la titularidad real que ostentaban sobre el mismo. Nada de esto era ajeno al demandante, que lo conocía, lo admitía y nada oponía consciente de que su titularidad no era ni real ni efectiva...'.

d) Se percibieron rentas durante largo tiempo a través de la Gestoría Albert de Ceuta, llegando incluso el demandante a encargarse de la gestión de esos alquileres, haciendo hasta labores de cobro de los mismos, que posteriormente voluntariamente ingresaba en la cuenta de sus padres.

e) ' ...Finalmente cada uno de sus hijos ocupó una vivienda y se repartieron el resto de departamentos del inmueble, sin que inicialmente hubiese conflicto alguno al respecto y sin que el demandante se hubiese planteado siquiera la reclamación de las cantidades que el edificio producía y ello a pesar de que constaba como el titular registral del mismo. Este desinterés por cantidades económicas no despreciables en una persona sin ingreso alguno no deja de ser llamativo...'.

f) A pesar de que en los años ochenta del siglo pasado Alejandro consiguió un volumen de negocio de cierta importancia actuando en nombre propio, estando ' ...realizando trabajos preliminares en una finca del campo exterior, se produce un derrumbe de tierras que provocó serios daños en un muro y en una parcela propiedad de la sociedad Camping Ceuta SA. Esta sociedad presentó demanda contra D. Alejandro requiriendo el pago de 70.000.000 de pesetas, que se tramitó como juicio de mayor cuantía en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ceuta... Finalmente, D. Alejandro suscribió un acuerdo extrajudicial en el que reconocía su responsabilidad solidaria en el siniestro, aceptaba el abono de 6.000.000 de pesetas y se reservaba el derecho de repetir contra los verdaderos responsables y codemandados en el procedimiento. Como puede observarse, el acuerdo data de mayo de 1.986, asumiendo D. Alejandro en esas fechas que su actividad profesional se había convertido en una verdadera actividad empresarial y que por lo tanto necesitaba de personal y estructuras propias de una actividad mercantil por lo que decide constituir la sociedad familiar ÁRIDOS Y TRANSPORTES DEL ESTRECHO SA de la que hace partícipe a su esposa y a sus 5 hijos. ( Ramón, Carlos Daniel, Juan Alberto, Marco Antonio y Pedro Enrique).

Igualmente toma conciencia de que una eventual futura reclamación pondría directamente en peligro todo su patrimonio y, principalmente, el inmueble que en ese momento construía y que es precisamente el objeto de este litigio. A fin de salvaguardar dicho patrimonio de hipotéticas reclamaciones económicas futuras se decide pocos meses después, por D. Alejandro, mi mandante y todos sus hijos, poner íntegramente a nombre de D. Juan Alberto el citado inmueble, y ello por cuanto era la persona encargada de ayudar a su padre en la gestión administrativa de su actividad profesional...'. Se hizo, pues, una compraventa simulada '...aunque asignando de facto una vivienda para cada uno de ellos, lo que permitió que, en su momento y pasados unos años, cada cual procediese a ocupar la que les correspondía, ocupación que llega hasta el día de la fecha de acuerdo con lo pactado siempre en concepto de dueño...'. En el mismo día se firmaron las escrituras de '...obra nueva y división horizontal...', de compraventa y el poder a su favor ' ...en el que se incide especialmente en las facultades de 'disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles'...'.

g) No se abonó precio alguno por la compraventa ni el demandante inicial tenía capacidad para satisfacerlo, teniendo entonces 22 años, estando soltero y encontrándose haciendo el servicio militar obligatorio, por lo que no tenía ingreso alguno. Es más, se indicó al hacerlo que era un ' estudiante' y el mismo domicilio que el vendedor, abonándose incluso el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados por sus padres, en concreto, en la misma cuenta que la liquidación del mismo tributo referido a la obra nueva.

h) El precio declarado (4.757.218 pesetas) ni siquiera alcanzaba superaba al de ejecución material de la obra (13.577.876,98 pesetas), al que habría de añadirse el de adquisición del suelo y los honorarios de arquitectos superiores y técnicos.

i) Durante años el demandante inicial se había aquietado con la situación descrita.'...Pero en un momento determinado, que el propio demandante señala en 2.012, comienzan a generarse disputas entre los hermanos por la gestión de la empresa familiar ÁRIDOS Y TRANSPORTES DEL ESTRECHO SA. Estas disputas llegan a provocar la adopción de acuerdos que rompen la relación de los hermanos, frente a lo que el actor reacciona esgrimiendo sus títulos de propiedad a sabiendas de que eran meramente ficticios o aparentes, hasta el punto de presentar demandas de conciliación para desahuciar a tres de sus hermanos y finalmente interponer la demanda a la que nos oponemos...', evidenciándose por lo indicado en su propia demanda que su actuación judicial estaba debida por tal situación.

j) ' ...Al fallecer D. Alejandro, dato que se admite y reconoce como cierto en el hecho tercero del escrito de demanda, todos esos inmuebles pasan a ser propiedad de mi mandante en un 50 % y del caudal hereditario de su esposo en otro 50 %, es decir, que ese último porcentaje se distribuía en una quinta parte para cada uno de sus hijos más el usufructo del tercio de mejora del cónyuge viudo.

Como el deseo de D. Alejandro y de mi mandante, y así se acordó en 1.987, era el reparto de una vivienda por cada hijo, mi mandante ha dispuesto de su 50 % más su derecho al usufructo del tercio de mejora que por herencia le correspondía de la manera que se había pactado, procediendo igualmente a regularizar la herencia de su esposo en la misma línea. Hoy los tres hijos demandados tienen una vivienda y el demandante tiene otra, que es justo el deseo de los padres y el acuerdo del que todos eran conocedores y conscientes.

Es cierto que esta finalidad no se ha articulado por los mecanismos de ortodoxia jurídica exigibles, pero los hechos han obligado a acomodar los negocios jurídicos aparentes a los reales queridos por sus legítimos titulares, llegando a una conclusión que es la decidida y buscada por todos desde el principio y que solo la disputa familiar producida muchos años después ha motivado la reacción del demandante a fin de ejercer un eventual derecho que nunca se consideró realmente en su patrimonio como él mismo perfectamente sabe y conoce.

De esta forma no es necesario alteración o rectificación de los asientos registrales ya que cada hijo ha obtenido el departamento que le ha correspondido, por partes pretendidamente iguales, y ello por el expreso deseo tanto de su padre difunto como por la mera liberalidad de mi mandante, y consecuentemente, como es de ver, no solicitamos que sea anulada la titularidad registral de la vivienda que corresponde al demandante, ya que ésta no es meramente aparente como el resto, sino la real y querida por sus padres de acuerdo con lo ya dicho hasta ahora.

Si alguno de los hijos entendiese que en el reparto del caudal hereditario de su difunto padre ha resultado más o menos favorecido o perjudicado tiene a su alcance los mecanismos legales para corregir dicha hipotética desigualdad, pero en ningún caso procede el planteamiento de la demanda que el actor formula, ya que forzadamente se presenta como un perfecto desconocedor de un acuerdo del que participó activamente y ha respetado durante décadas sin reproche alguno...'.

TERCERO.-Oposición a la demanda del resto de demandados iniciales y alegaciones esenciales en las que se fundó tal posición:El procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 20/04/2018 en representación de Carlos Daniel, Pedro Enrique y Marco Antonio, en el que contestaron a la demanda y se opusieron a la misma alegando, en resumen, lo siguiente:

a) Concurría, como excepción procesal, una falta de litisconsorcio pasivo necesarios '...de las sociedades gananciales...'. No se había tenido en cuenta que ellos tres estaban casados en régimen de sociedad legal de gananciales, por lo que la titularidad de las viviendas, de verse modificada a resultas del procedimiento, afectaría '...inevitablemente de manera gravosa a los cónyuges de los demandados, y a las sociedades de gananciales...'.

b) Era cierto que los padres del demandante inicial otorgaron la escritura pública de compraventa el 20/02/1987 del inmueble correspondiente con la finca registral número NUM009, sita en la CALLE000, nº NUM005, contando entonces ' ...dos locales diáfanos NUM014 y NUM013, y cinco viviendas, dos en la planta primera, y dos en la segunda con viviendas a izquierda y a derecha; y una en la tercera. Ello al contrario de lo que recoge la escritura pública, por la que en la planta primera solo había un piso. Es en el tercer piso donde solo había una vivienda, hasta el año 1994, cuando Marco Antonio se casa, y se divide la tercera planta en dos pisos...'.

c) ' ...la transmisión de la propiedad fue una cuestión meramente formal, motivada exclusivamente por el miedo de que se le embargara el edificio a Don Alejandro, por lo que la parte relatada de contrario no es sino una pequeña parte de la historia completa, ya que la transmisión de la vivienda de DON Alejandro, difunto padre del demandante, y DOÑA Diana, madre codemandada, es consecuencia directa de relaciones comerciales de DON Alejandro allá por los años 80...'.

d) Alejandro fundó en octubre de 1987 la constructora Áridos y Transportes del Estrecho S.A., que fue una exitosa compañía, pero antes no estuvo exento de problemas. Dedicado al sector de la construcción, fundó la misma para proteger su patrimonio tras la demanda interpuesta por la Sociedad Camping de Ceuta ante el derrumbe de un muro lindero a una parcela de la misma, que interpuso contra él un juicio de menor cuantía, empeorando luego su situación, sufriendo otras demandas por impagos de letras. ' ... Todo este conjunto de circunstancias y reveses, obligó a Don Alejandro a tomar medidas para proteger su patrimonio. A tal efecto, procedió l) a constituir en el 87 una sociedad de capital bajo la denominación social de ARIDOS y TRANSPORTES DEL ESTRECHO, S.A., para evitar que en el futuro el riesgo del negocio afectara directamente a la familia; y 2) enajenar una parte de su patrimonio, al objeto de obtener liquidez para saldar las deudas cuyo pago se le exigían.... Teniendo que hacer frente a una difícil situación económica, y ante el miedo provocado...Don Alejandro y Doña Diana, toman la decisión de cambiar la titularidad del recién construido edificio, para evitar el posible embargo de ese edificio en concreto. En realidad, Don Alejandro tenía capital suficiente para afrontar todas sus deudas, como finalmente hizo acudiendo a todos los requerimientos de pago, pero querían asegurarse de que no se trabara embargo contra un edificio que era nuevo, y en el que había trabajado toda la familia, y que había sido construido para su propio disfrute y beneficio.

Así deciden ponerlo a nombre de su hijo Juan Alberto, segundo hermano mayor de cinco hermanos, que por entonces era estudiante y se encontraba en haciendo el servicio militar obligatorio...', firmándose el mismo día las escrituras de obra nueva y división horizontal, de compraventa y de '...poder de plena disposición a favor de los verdaderos titulares de la finca, que son los padres...'.

e) ' ...a pesar de lo manifestado en la escritura pública de compraventa, es evidente que la transmisión fue una fiducia o simulación absoluta creada con la única finalidad de evitar un posible embargo sobre dicho bien en concreto. Esta realidad queda respaldada por la notoria diferencia de valor existente entre el precio de adquisición del terreno, el precio final del proyecto de obra, y el precio de la venta; así como por las reclamaciones a las que se enfrentaba Don Alejandro, y por e! resto de circunstancias que más adelante se dirán, y que guardan relación con la existencia de un pacto familiar para repartir las viviendas a razón de una a cada hijo...', sin que el demandante, por lo demás, hiciera pago alguno, careciendo de dinero para hacerlo.

f) ' ...Don Alejandro y Doña Diana gestionaron el inmueble como tenían planeado, alquilando los pisos a diferentes arrendatarios con Don Alejandro como arrendador propietario, siendo la gestoría encargada de la llevanza de la documentación la GESTORÍA ALBERT...', cobrando durante 14 años los alquileres, aparte de atender a los gastos del edificio, algunos de ellos a través de Áridos y Transportes del Estrecho S.A., que sufragó incluso la reparación de la fachada entera y adelantaba al demandante pagos que luego realizaba él formalmente o se los reintegraba. '...Todo lo antes expuesto trae causa y justificación de un acuerdo familiar alcanzado al terminarse la obra, por la que se repartiría y adjudicaría a cada hijo una de las viviendas, para su uso y disfrute en vida de sus padres, anticipando así el reparto hereditario que en su día se hiciere. La difícil situación económica no varió en nada ese acuerdo familiar, que se mantuvo incólume tras el traspaso de la titularidad formal del edificio a nombre del hijo del matrimonio, Juan Alberto...'.

h) El referido acuerdo '...es el que justifica... el reparto formal realizado en el 2017, por el que a cada hijo se le entregaría un piso, dejando intactos los pisos pertenecientes a los otros dos hermanos, Juan Alberto y Alejandro...'.

i) '...Más de 28 años hace que Don Carlos Daniel comenzó a vivir en la vivienda de la planta NUM006 de la CALLE000, donde ha resido con su familia hasta el 2004 aproximadamente. Don Marco Antonio y Don Pedro Enrique llevan habitando sus casas desde el año 1998, y hasta la fecha, es donde conviven con sus familias y no es una situación que sea permitida por el actor, sino que es fruto del ya mencionado acuerdo, en su día alcanzado por Don Alejandro y Doña Diana...', beneficiándose el primero de los alquileres concertados por el mismo.

j) ' ... en numerosas ocasiones se ha hablado de realizar el reparto formal de las viviendas a cada uno de los hermanos, a cuyo efecto, en 2015 se solicitó ante la Delegación del Gobierno de Ceuta...' las autorizaciones a tal fin.

k) Era cierto que las relaciones entre los hermanos empeoraron a raíz del fallecimiento de su padre en 2012, adoptándose los acuerdos sociales referidos en la demanda inicial, ante lo que el demandante, como represalia, presentó los actos de conciliación, que concluyeron sin avenencia.

l) Era cierto que su madre había obtenido una copia del poder en su día otorgado por el demandante inicial, que no había sido revocado, y '...haciendo uso de las facultades vigentes en su momento, transmitió la propiedad de las viviendas a favor de sus tres hijos, dando efectividad real y consolidando el acuerdo familiar por el que se repartiría a cada hijo una de las cinco viviendas...', dejando '...incólumes las viviendas de correspondientes a los dos hermanos que se han desligado de la familia: Juan Alberto, quien vivía en el edificio, y Alejandro quien jamás habitó su vivienda...', aportándose las autorizaciones de la delegación del Gobierno, liquidándose el impuesto de transmisiones patrimoniales, con mayor cuota liquidatoria que la propia del impuesto de sucesiones y donaciones, y solicitándose los certificados de plusvalía municipal.

m) ' ...en cuanto al pago del precio, esta parte no admite que no haya un precio pactado, puesto que este se recoge en las propias escrituras, y coinciden con las órdenes de pago por transferencia incluidas, a favor de la cuenta corriente titularidad de DOÑA Diana. No empero, esta representación si admite que el pago del precio no se ha verificado, sin embargo esta circunstancia en ningún caso podrá dar lugar a una simulación absoluta, puesto que lo que realmente sucede es que los contratos de compraventa enmascaran otros negocios jurídicos subyacentes, ocultos, y disimulados, que serían las donaciones que DOÑA Diana hace a favor de sus tres hijos, al objeto de dar validez formal al acuerdo familiar alcanzado...' y ante la '...amenaza lanzada por el titular formal del edificio, Juan Alberto, de echar a todos y cada uno de los miembros de su familia de sus casas, y del edificio que es titularidad de DON Alejandro y DOÑA Diana...'.

n) ' ...Don Ramón, quien no es parte de esta causa, jamás ha vivido en el edificio de la familia, ni se ha visto afectado por el intento de desahucio, y además, él y la actora son socios mercantiles, por lo que alterar la situación de su vivienda no era necesario...'.

ñ) Era cierto lo alegado en la demanda inicial sobre la revocación del poder el 29/09/2017.

o) Era cierto que se habían inscrito en el registro de la propiedad los cambios de titularidad a su favor.

CUARTO.-Oposición a la reconvención del demandante inicial y alegaciones esenciales en las que se fundó tal posición:La procuradora Esther González Melgar presentó un escrito el día 25/05/2018 en representación de Juan Alberto, en el que se opuso a la reconvención formulada frente al mismo alegando, en síntesis, lo siguiente:

a) La reconviniente era su madre, con la que ni él ni su hermano Alejandro y sus nietos tenían relación desde hacía años. Incluso en los últimos cuatro años los había echado junto con sus codemandados de la empresa familiar

b) Era ' ...falso que la intención de los padres de mi patrocinado fuera la de alquilar las viviendas y donarlas a sus hijos, primero, porque debe demostrarlo quien lo alega, y segundo, porque podrían así haberlo hecho, sin ningún problema, si era su deseo, y no entendiendo ni justificándose de contrario por qué no se hizo...'.

c) Se reconoció en la escritura de compraventa ' ...haber recibido el precio. Como parte del precio se pactó, dada la confianza existente, que durante los primeros años el padre de mi representado alquilaría la finca, cobrando los alquileres como parte del precio, pero ello no impide que mi representado siempre ha sido el propietario real de todo el inmueble y como tal aparece en contratos de luz, agua, alquileres etc. Esto ocurrió hasta que se hubo cobrado todo el precio el padre de mi representado...'.

d) El precio no era vil ni irrisorio, ' ... ya que mi representado trabajó con su padre desde el año 1.984, y el precio obedeció a esta relación personal y laboral. De hecho, el terreno costó la cantidad de 25.000 pesetas en el año 1.980...y parte del precio se abonó de forma aplazada mediante el cobro de los alquileres, debido a la relación de confianza mutua, como se ha dicho.

Efectivamente, mi representado comenzó la relación laboral con su padre, en el año 1.984, trabajando codo con codo con él, y siendo tratado por el mismo, como un socio y no como un trabajador asalariado. De hecho, su categoría profesional siempre fue la de 'administrativo' y la de sus hermanos 'conductores de maquinaria'. Así y en esa relación de confianza, como quiera que mi representado contaba entonces con apenas 22 años, realizó el poder a favor de sus padres, para que así su padre pudiera ayudarle en la gestión de la propiedad del inmueble, y pudiera percibir el resto del precio, que se acordó se cobraría de forma aplazada mediante cobros de los alquileres. Se reconoce de contrario esta relación tan personal y de confianza entre el padre y mi representado, en el hecho tercero, pues era con quien trabajaba codo con codo, más como socios que como padre e hijo, lo que justifica plenamente el otorgamiento de poder a su favor.

Si en alguna ocasión, y solo durante los primeros años, el padre de mi representado gestionó las propiedades, lo hizo percibiendo alquileres como parte del precio de la finca.

Cuando se hubo abonado todo el precio, mi representado permitió que sus hermanos entraran a vivir a la finca. Mi representado comenzó a trabajar con su padre en el año 1.984. En los primeros años de relación laboral con su padre, a mi representado no se le dio de alta en Seguridad Social, pero sí se hizo a partir de la constitución de la sociedad Áridos y transportes del Estrecho, esto es, en el mismo año 1.987...'.

e) ' ... Si durante estos más de treinta años, los demandados han abonado cantidades correspondientes a las viviendas y fincas que habitan, lo ha sido precisamente por el hecho de que ese disfrute ha sido sin contraprestación alguna (obsérvese como además la mayor parte de los abonos no los hacen los demandados sino la empresa familiar Áridos y Transportes del Estrecho). Y por supuesto han abonado como no podía ser de otra forma los consumos de luz, agua y demás que realizaban y realizan...'.

f) La compraventa no fue ocasionada por la reclamación dirigida frente a su padre, que tenía un gran patrimonio, en el que se incluían 23 propiedades urbanas, que no se entendía la razón por las que no se quisieran salvaguardar, siendo más lógico ' ...salvar las cinco fincas, naves y solares, en las que desarrollaba y desarrolla su actividad la empresa Áridos y Transportes del Estrecho, y no se hizo, aun cuando es a través de dicha empresa de la que se obtenían los ingresos que permitían adquirir propiedades...'.

g) Si el contrato de compraventa era atentatorio contra los ' ...derechos del resto de los hermanos, éstos, debieron decirlo y hacerlo constar, y si la finalidad era la de salvaguardar el inmueble, bien pudo ponerse a nombre de todos los hermanos y no se hizo, ratificándose así la verdadera naturaleza de compraventa del contrato. Podrían las partes incluso haber introducido un pacto de retro en el contrato, y no se hizo...'.

h) En la hipótesis de que la compraventa a favor del mismo no fuera válida y real, se trataría de ' ...es un negocio fiduciario encubierto por una compraventa, de modo que mi representado, siguiendo el planteamiento de la reconvención, se comprometería a tener la finca en beneficio de sus padres, sin ostentar la titularidad real, siendo solo el titular formal y aparente, contrato caracterizado por la relación de confianza. Se exige como requisito que no exista fraude de ley, cuestión que en este caso es la reconviniente la que se encarga de demostrar no existía, ya que aporta justificante de abono de la pretendida deuda que motivó la simulación, siempre según su versión. Además, el padre comenzó a adquirir propiedades de forma privativa y sin temor alguno en el año 2.003, como se verá, por lo que bien pudo reclamar la reversión de la compraventa según esta versión.

Por tanto, el negocio subyacente (fiduciario) tenía una causa a los efectos del artículo 1261 del Código Civil , no pudiendo declararse nulo de forma radical...'.

i) De estimarse que ' ...el negocio subyacente es una fiducia cum amico, la acción de nulidad que ahora se entable en la reconvención estaría caducada/prescrita por...' lo siguiente:

i.1) ' ...la acción de nulidad prescribe/caduca a los cuatro años. Pese a que la jurisprudencia no es pacífica en si se trata de un período de prescripción o de caducidad, lo que si es cierto es que dicho plazo estaría más que excedido, sin que se retrotrajera el negocio jurídico en ningún momento, ni solicitara siquiera. Entendemos, que se trataría de una nulidad relativa, ya que el contrato subyacente (fiducia cum amico) es un contrato plenamente válido. Por tanto, habiendo transcurrido desde 1.987, el lapso temporal de 4 años, la acción estaría prescrita (o caducada)...'.

i.2) ' ...La acción que se ejercita en la reconvención y que pretende la nulidad de la obligación contraída en el contrato de compraventa de fecha 20 de febrero de 1.987 (documento 1 de la demanda), es por tanto una acción personal, y el plazo sería de 15 años, actualmente de 5 años ( artículo 1.964 del Código Civil ). Este plazo también estaría excedido desde 1.987, y la acción prescrita...'.

i.3) ' ...La acción que se ejercita, pese a que no se dice en la reconvención, pero así pudiera estimarlo Su Señoría, sería una acción real de reclamación del bien inmueble, que igualmente estaría prescrita por el transcurso de 30 años desde la celebración del contrato de compraventa cuya nulidad se solicita, el 20 de febrero de 1.987 ( artículo 1.963 del Código Civil ). Es decir, si entendiéramos que la Sra. Diana ejercita su derecho sobre la que cree es su propiedad, por existir un negocio fiduciario subyacente a la compraventa, lo estaría haciendo más de 30 años después, y por tanto estaría prescrita la acción...'.

j) Concurría lo que se calificó de ' ...falta de acción sobre la mitad de la finca...', en tanto que la reconviniente no tenía el 100% de la propiedad, sino que la misma era '...de la sociedad de gananciales con su difunto esposo, y, por tanto, exclusivamente le pertenece a la demandada el 50 % con carácter ganancial, no teniendo acción por la nulidad del contrato de compraventa del otro 50 %, sin que esta propiedad se liquidara nunca...Se reconoce que la finca era propiedad de ambos esposos, esto es, al 50 % con carácter ganancial de la demandada. No habiéndolo citado en las capitulaciones matrimoniales, ni en la herencia del difunto esposo, la Sra. Diana, según su versión, solo podría disponer de su 50 %, y tal como reconoce dispone del total, haciendo las particiones que le parecen, según su capricho y sin que existe equidad en el reparto que plantea...'.

k) Concurría una '...falta de litisconsocio pasivo...Para la prosperabilidad de la acción de nulidad debe demandarse a todas las personas que son parte del negocio a invalidar. En este caso, no se ha demandado a los herederos de quien era propietario en 1.987, el finado Don Alejandro. Se reconoce que la finca era propiedad de ambos esposos, esto es, al 50 % con carácter ganancial de la demandada, y que ambos realizaron el contrato cuya nulidad ahora se pide. Por tanto, debe de traerse al proceso a todos los interesados en dicha nulidad y a todos los que fueron parte, debiendo de traerse al procedimiento a los herederos de Don Alejandro...'.

l) Había lo que se calificó como una ' ...falta de concrección en el suplico de la nulidad que se solicita...', en tanto que '...sólo se citaba la fecha y el notario, sin especificar finca, número de protocolo, etc., lo que además es a nuestro juicio insubsanable...'.

m) No tenía sentido que ' ...ni el padre, ni la madre, ni los hermanos jamás reclamaran la finca, o realizaran frente a mi patrocinado algún acto de retroacción de la venta operada en el año 1.987, ni de reclamación de la propiedad...'.

n) Existía en todo caso una ' ...nulidad en cascada (ineficacia en cadena o propagada)... Planteándose de contrario la nulidad del contrato presentado como documento número 1 de la demandada, y para el caso, que negamos, sea declarado nulo de pleno derecho, no puede dicha declaración traer otra causa que la de declarar nulos sus efectos, ex nunc, esto es, deben ser declarados en consecuencia directamente nulos de pleno derecho, los contratos celebrados por los demandados y cuya nulidad solicita la demanda interpuesta por esta parte, ya que son consecuencia directa de aquél y celebrados al albur de un poder otorgado en la misma fecha de la compraventa, por tanto celebrados por 'mandato' de su propietario. Siendo ahora declarado nulo de pleno derecho aquel, en cascada habrían de ser declarados nulos estos...'.

ñ) ' ... La jurisprudencia niega el valor de contrato válido al subyacente, cuando este se trata de una donación. Así, reiterada doctrina y jurisprudencia, niegan a la donación carácter de negocio subyacente en la nulidad, por lo que solo puede predicarse de las donaciones encubiertas la Nulidad Absoluta que solicitamos en demanda. Así, la nulidad que solicita esta parte respecto de los contratos celebrados en Marbella con fecha 13 de septiembre de 2.017, mediante otorgamiento de escrituras públicas de compraventa (documentos 21 a 25 de la demanda), impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría, y ello aunque se probase que hubo 'animus donandi' del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo que evidente es que esos consentimientos no constan en escritura pública...'.

o) ' ... pese a insistir en que se ha seguido la voluntad del difunto padre (que no demuestra, ya que si hubiera sido su voluntad lo habría hecho en vida), de dar a todos los hermanos por igual, se reconoce que el reparto no ha sido igualitario, habiéndose favorecido a alguno de los demandados, ya que las fincas 'donadas' tienen diferente valor...'.

p) Sus padres eran propietarios en 1987 de una pluralidad de fincas, que fueron objeto ' ...de la 1ª LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES otorgada con fecha 17 de febrero del año 1990...Todas las propiedades inmobiliarias se adjudicaron a la esposa hoy reconviniente, y al esposo dinero en metálico tal como en la misma consta. En ningún caso la Sra. Diana solicitó que la finca objeto de este procedimiento integrara el inventario (Doctrina de los Actos Propios). Si la finalidad, tal como se argumenta, era la de salvar la finca, la liquidación de bienes gananciales pudo haberse hecho en el año 1.987, y no en el 1990...'. Luego se produjeron '...hasta dos adiciones de liquidación de sociedad de gananciales más, con cuantiosos bienes inmuebles que eran propiedad del matrimonio igualmente en el año 1.987... con fecha 27 de octubre de 1.997...el matrimonio realiza una 2º LIQUIDACIÓN DE BIENES GANANCIALES, mediante formalización de escritura de Adición a Otra de Capitulaciones Matrimoniales...En ellas declara el matrimonio que se omitieron en la anterior...' la participación en la copropiedad de dos fincas más, que también le fueron adjudicadas a ellas. Se hizo una nueva adición el 11/11/2004 de otros dos inmuebles, igualmente atribuidos a la misma, adquiriéndose en 2003 por su esposo, ya sin posibilidad de miedo a acreedores, otros dos y ella, tras fallecer aquél, tres más.

r) Su padre falleció el 04/11/2005 a consecuencia de una enfermedad que duró cuatro años. Durante ella ni él ni su esposa hicieron nada para modificar la situación. En su testamento, ' ... legaba a su esposa el usufructo universal y vitalicio, instituyendo como herederos universales de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones y por iguales partes, a sus cinco hijos. Por tanto, ni hizo distinción entre ellos, ni por supuesto hizo alusión alguna a la finca en liza...En la misma fecha 11 de noviembre de 2.004, realizó testamento la demandada, en el mismo sentido que el esposo, y sin alusión alguna a la finca...'.

s) ' ... Realizado que fuera el cuaderno particional con fecha 11 de junio del año 2.017, se integraron en el mismo, tanto por la esposa como por los herederos, además de las fincas ya descritas, y que eran privativas del esposo, capital mobiliario por importe de 62.128,46 €, depósito de valores por 87.464,49 €, Fondos de Inversión por 279.772,38 €, acciones no cotizadas por importe de 139.065,33 €, vehículos por importe de 15.200 €. Es decir, un total de bienes privativos de 583.630,66 €, y unos gastos de 49.493 €. Se hicieron las adjudicaciones de común acuerdo entre todos los herederos y la esposa....Pues bien, en ningún momento de la confección del mencionado cuaderno, ni los demandados, ni la reconviniente, solicitaron incluir el 50 % ganancial del finado correspondiente a la finca cuya venta se pretende nula, que según la versión ahora mantenida correspondería repartir...'

t) ' ... siempre se ha comportado como dueño frente a terceros y frente a sus propios hermanos, y madre. Así, siempre ha figurado la propiedad como suya ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria...'.

QUINTO.-Primera audiencia previa. Integración voluntaria de nuevos litisconsortes por el demandante inicial y posposición de la decisión sobre la procedencia de litisconsorcio pasivo necesario de la reconvención:Al comienzo de la audiencia previa a la que se convocó a las partes el demandante inicial manifestó lo siguiente:

a) Había presentado un escrito en el que dirigía su demanda frente a las esposas de sus hermanos para así constituir el litisconsorcio necesario puesto de manifiesto por ellos. Aquellas eran Elena (esposa de Marco Antonio), Elisenda (esposa de Pedro Enrique) y Inocencia (esposa de Carlos Daniel).

b) Insistió en que la demanda reconvencional habría de ser dirigida frente al hermano no demandado al concurrir también un litisconsorcio pasivo necesario.

Los demandados indicaron que no procedía constituir ese segundo litisconsocio porque no existió siquiera una aceptación de la herencia, debiendo constituirse, en todo caso, frente a la herencia yacente.

La juzgadora entendió que era procedente constituir el litisconsorcio respecto de las esposas de los hermanos del demandante inicial, posponiendo la decisión sobre la otra cuestión al dictado de un auto.

SEXTO.-Auto estimando procedente el litisconsorcio pasivo necesario esgrimido al contestarse a la demanda reconvencional:El día 18/10/2018 se dictó un auto en el que se estimó procedente constituir el litisconsorcio pasivo necesario alegado por el demandante inicial al contestar a la reconvención, disponiendo que la reconviniente dirigiera su demanda conforme a ello, decisión que se fundó en lo siguiente:

'... En el presente caso se ejercita en la reconvención acción de nulidad absoluta de contrato de compraventa, elevado a escritura pública el 20 de febrero de 1.987, por falta de causa y simulación absoluta. Dicho contrato se celebró entre, de una parte Dª Diana y su difunto esposo D. Alejandro como vendedores, y de otra el aquí demandante, hijo de los anteriores, D. Juan Alberto, como comprador. Pues bien, tal declaración de nulidad es obvio que puede tener repercusión en la herencia del difunto D. Alejandro, respecto de la cual manifiesta la reconviniente que no se ha producido la aceptación por lo que, en su caso, quien habría de ser traída es la herencia yacente de D. Alejandro.

Conforme al artículo 7.1 LEC : 'Las masas patrimoniales o patrimonios separados que se refiere el número 4º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren'. Y en el caso de la herencia yacente, a falta de albacea o de administrador testamentario, puede entenderse que no es precisa la institución de un administrador de la herencia vacante nombrado por el juez ( artículos 1020 del Código Civil y 791, apartado dos , y 798 de la LEC ) para el emplazamiento en juicio de la herencia yacente, cuando puedan ser convocados al juicio uno o varios herederos identificados de forma razonablemente segura como llamados a la herencia. Pues bien, en el presente caso aparecen identificados los herederos pues se ha aportado el testamento del difunto resultando ser los hijos del mismo y la propia esposa reconviniente, los cuales son parte demandada, pero a los que no se ha demandado de reconvención, y además un quinto hijo, D. Ramón, que no es parte en este procedimiento...'.

SÉPTIMO.-Escrito de la reconviniente afirmando constituir el listiconsorcio pasivo necesario:El procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 08/11/2018 en representación de Diana, en el que afirmó constituir el litiscorsocio al que se refería el auto anteriormente indicado y ampliar ' ... la demanda reconvencional contra la HERENCIA YACENTE DE DON Alejandro, emplazada a través de la persona del heredero DON Marco Antonio...'. Mediante otro escrito presentado el 27/11/2018, en el que sostuvo que había sido imposible '...la constitución de la herencia yacente...' a pesar haberse convocado a una junta a tal fin a todos los llamados a suceder por la actitud obstaculizadora de demandante inicial y a Ramón, solicitó que ' ...que por el Juzgado se de traslado de una copia de la demanda reconvencional, junto con los documentos que la acompañan, con la que fue emplazada la herencia yacente a través de uno de sus miembros, a los herederos que constituyen la Herencia Yacente...' que eran la propia reconviniente y sus cinco hijos.

OCTAVO.-Oposición a la demanda inicial por las personas respecto de la que se constituyó voluntariamente el litisconsorcio pasivo alegado por parte de sus demandados. Alegaciones esenciales en las que se fundó tal posición:El procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 27/11/2018 en representación de Elena, Elisenda y Inocencia, quienes se opusieron a la demanda inicial alegando, en resumen, lo mismo que se ha indicado en el antecedente de hecho tercero.

NOVENO.-Allanamiento a la reconvención formulada por quien interpuso la misma como heredera interesada:El procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 13/12/2018 en representación de Diana, el que afirmó actuar '...en defensa de los intereses de LA HEREDERA DE LA HERENCIA YACENTE DE DON Alejandro...' y allanarse a la reconvención formulada por ella misma, alegando, en síntesis, lo que sigue:

a) ' ... INTROITO PRIMERO.- COMPARECENCIA INDIVIDUAL DE LOS HEREDEROS: Que por medio de Auto de fecha del día 18 de octubre de 2018, dictado en el seno del procedimiento con número de autos reflejado en el encabezamiento de este escrito se resolvía admitir la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la persona de la HERENCIA YACENTE DE DON Alejandro. Litisconsorcio que ha sido debidamente constituido, y que supone el emplazamiento de la HERENCIA YACENTE DE DON Alejandro dictado el día 14 de noviembre de 2018, para que comparezca como demandada.

Que con fecha del día 19 de noviembre del corriente, el heredero notificado para emplazar a la Herencia Yacente, DON Marco Antonio comparece ante el notario público Don Juan Ramón Furrasola González, para que se persone en los domicilios de los herederos y les notifique y requiera para celebrar la Junta de Herederos de la Herencia Yacente, con fecha del día 26 de noviembre de 2018, para proceder a la constitución formal de la herencia yacente, el nombramiento de un administrador de la misma, y el sentido unánime de contestación a la demanda reconvencional interpuesta por Doña Diana, quien ahora se contesta a sí misma la demanda reconvencional. Así mismo, se solicita al notario que se persone en la reunión del día 26 del corriente para levantar acta de presencia de la junta.

Con fecha del día 22 de noviembre del año 2018 el Sr. Notario notifica y requiere a DON Juan Alberto y DON Ramón, quienes haciendo uso de su plazo de dos días para contestar al requerimiento, aportan sendos documentos, con casi idéntica dicción y sustancia, determinando su INASISTENCIA A LA JUNTA DE HEREDEROS DE LA HERENCIA YACENTE DEL PRÓXIMO DÍA 26 DE NOVIEMBRE DE 2018, al entender que la herencia yacente no existe porque ambos hermanos ya la aceptaron.

Consecuentemente, Don Marco Antonio, al ser informado de este extremo, procede a desistir del requerimiento de presencia en la Junta del notario, considerando la manifestación vertida por los herederos, y que los gastos notariales están siendo soportados en exclusiva por Don Marco Antonio.

Efectivamente, reunidos todos los herederos, se constata la inasistencia de los hermanos Alejandro y Juan Alberto, sin que pueda constituirse la herencia yacente.

Ante la actitud obstaculizadora demostrada por los hermanos Ramón y Juan Alberto, resultó imposible la constitución de la herencia yacente, entregar una copia de la demanda interpuesta contra la Herencia Yacente a los herederos no asistentes, y mucho menos adoptar una postura conjunta de la propia herencia yacente. A esta circunstancia se suma la Providencia de 23 de noviembre de 2018, denegando la suspensión del plazo de la Herencia Yacente para contestar a la demanda, aun cuando esta no se encuentra constituida.

Considerado lo anterior, se solicitó que por el Juzgado se diera traslado de una copia de la demanda reconvencional, junto con los documentos que la acompañan, con la que fue emplazada la herencia yacente a través de uno de sus miembros, a los herederos que constituyen la Herencia Yacente. En cualquier caso, la Herencia Yacente le ha dado traslado de la demanda reconvencional a los herederos asistentes a la Junta de Herederos, es decir, a Diana (demandante reconviniente y demandada), y los hermanos Carlos Daniel, Pedro Enrique, y Marco Antonio. Por lo tanto, restaba por darle traslado a los herederos Ramón y Juan Alberto, sin que por parte del Juzgado se haya evacuado resolución alguna a este respecto.

Significar que la falta de litisconsorcio pasivo se estima en el Auto de 18 de octubre de 2018 a favor de la Herencia Yacente, no de sus herederos, ni de Don Ramón, como ya se ha puesto de manifiesto por Don Marco Antonio. Por lo que en caso de no estar de acuerdo, la demandada reconvencional debería haberlo recurrido en tiempo y forma. Si como dice Don Juan Alberto (demandado reconvencional), la herencia yacente no existe, entonces el litisconsorcio pasivo necesario está erróneamente planteado, y erróneamente adoptado, por lo que debería haber sido recurrido el auto que lo estima.

Por lo tanto, quien debe contestar a la demanda es la Herencia Yacente, considerada su personalidad jurídica, sin perjuicio de que su voluntad no sea sino un reflejo de la de los herederos.

No obstante, la herencia yacente traída a este proceso carece de una administración que le permita significarse, pero parece que por parte de este órgano judicial se empuja a que la voluntad de los herederos que conforman la herencia yacente sea manifestada en este procedimiento de manera individual por cada uno de ellos. Y en reflejo de esta situación, los herederos de la Herencia Yacente, interponen esta contestación a la demanda, actuando en su condición de herederos de la herencia yacente...'.

b) '... INTROITO SEGUNDO.- DE LA HERENCIA YACENTE: Sin perjuicio de lo que se exponga en el numeral correspondiente de esta contestación a la demanda reconvencional, existe una necesidad prístina de exponer la realidad fáctica y jurídica que afecta a la Herencia de DON Alejandro.

Con fecha del día 04 de noviembre de 2005 fallece DON Alejandro, según se refleja en su partida literal de defunción, la cual obra en el expediente, y no es un hecho controvertido.

El finado falleció habiendo otorgado testamento ante el Notario del Colegio de Sevilla con residencia en Ceuta, DOÑA PILAR MONTSERRAT ORTEGA RINCON, con fecha del día 11 de noviembre de 2004, bajo el número de su protocolo 2.317. En la disposición testamentaria se declaraba herederos universales de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, por iguales partes, a sus cinco hijos habidos en el matrimonio y a su precitado consorte el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones. Nuevamente, no es un hecho controvertido.

Transcurridos más de dos años a contar desde el fallecimiento, los herederos de la herencia aún no han realizado las actuaciones necesarias para proceder al inventario del caudal hereditario, su liquidación y adjudicación, y lo más importante, no han procedido a liquidar el impuesto de Sucesiones, cuyo plazo de presentación y liquidación es de 6 meses desde el fallecimiento, so pena de sanción pecuniaria por parte de la Agencia Tributaria.

La realidad es que mi mandante se ha negado en todo momento, y se sigue negando a aceptar la herencia de su finado marido. La cuestión es que esta circunstancia ponía de manifiesto un problema, que era la liquidación del impuesto de sucesiones, cuyo plazo de vencimiento no atiende a la circunstancia de que la herencia haya sido o no aceptada por los llamados a la herencia. Como solución, se propone realizar el cuaderno particional, con la mera intención de liquidar el impuesto de sucesiones. Tanto es así, que las partes del mismo no lo firman en ningún momento, porque dicho cuaderno particional tenía por única finalidad la liquidación del impuesto, y en ningún caso, adjudicar y repartir la herencia, puesto que ello era contrario a la voluntad de mi mandante y madre de los hermanos. Tanto es así, que en el documento ni siquiera figura el nombre de Doña Diana que sirve de demarcación del espacio donde debe firmar.

Cualquier otra realidad habría supuesto un fraude y un engaño para con doña Diana, quien en todo momento ha manifestado su voluntad de no aceptar ni repartir la herencia. Voluntad que se mantiene firme al día de la fecha.

De esta forma, se procedió a la liquidación del impuesto de sucesiones por parte de cada uno de los herederos, para cuyo cálculo evidentemente, se requiere hacer una adjudicación aunque sea provisional, motivo por el cual era necesario hacer el cuaderno particional, aunque este no se hubiera aceptado.

Todos los herederos liquidaron su impuesto de sucesiones conforme a lo dispuesto por la Delegación de Ceuta de la Agencia Tributaria, y una vez liquidado, no se hizo nada más. Ni se aceptó la herencia, ni se adjudicó, ni se liquidó. Esto no es solo una realidad jurídica, sino una certeza fáctica, pues al día de la fecha la totalidad de los bienes integrantes del caudal relicto se encuentran inmovilizados, sin gestión alguna, y sin solución hasta que la herencia sea aceptada. Cuestión distinta es que el impuesto se haya liquidado, puesto que como mencionábamos, la ley no distingue entre aceptación o no aceptación (salvo que se renuncie a ella), e impone las obligaciones tributarias con independencia de la misma.

De esta forma, la herencia de Don Alejandro se convirtió en Herencia Yacente, considerada como una masa patrimonial pendiente de ser aceptada, repartida por adjudicación y liquidada por aquellos que conforman la comunidad de bienes creada, siendo los herederos los comuneros integrantes de la misma. No obstante, la herencia yacente no ha sido constituida formalmente en ningún momento, careciendo de un código de identificación fiscal y de una administración.

Esta es la realidad, innegable, con independencia de que el cuaderno particional se redactase y el impuesto se liquidase. Y es que sirven de prueba de la realidad fáctica de la no aceptación, adjudicación y liquidación de la Herencia, constituyéndola en herencia yacente, la inmovilización de todos y cada uno de los bienes y derechos que constituyen el caudal relicto. Fincas registrales sin explotar, Cuentas corrientes sin liquidar, instrumentos financieros sin cerrar, fondos sin modificar, participaciones sociales sin repartir, y así con todos los bienes relictos.

No se puede negar la existencia de la herencia yacente, puesto que su existencia es una cuestión fáctica, en cuanto que caudal relicto pendiente de aceptación y adjudicación...'.

c) La acción de nulidad no estaba sujeta a plazo de prescripción alguno.

d) El no haberse actuado previamente se debió a ' ...la inimaginable situación en que Juan Alberto quisiera apoderarse de lo que sabe que no le pertenece, y posteriormente el evitar un cisma familiar, y un gran coste.

Resulta significativa la sucesión de los hechos, pues esta parte siempre actúa de forma reaccionaria ante las acciones ejercidas por Juan Alberto. Durante años se ha pretendido la donación de los pisos, y ante la negativa de Juan Alberto, no se ha ejercido acción alguna. Sin embargo, es cuando Juan Alberto intenta desahuciar a su madre y hermanos de sus pisos cuando la madre hace uso legítimo de su poder para transmitir las casas para que la realidad fáctica se adecue a la registral. Y la cosa se mantiene así hasta que Juan Alberto interpone la demanda de nulidad que da inicio a este procedimiento, obligando a Doña Diana a traer a colación toda la verdad de los hechos...'.

e) ' ... En cuanto a la relevancia de la liquidación de la sociedad de gananciales es inexistente en este proceso, más por cuando la compraventa cuya nulidad se defiende es previa a la misma.Al liquidar la sociedad legal de gananciales no se podría haber incluido el bien porque ya se había sacado de la sociedad de gananciales. Cuestión distinta sería el motivo por el que los padres no reintegraron en su haber el edificio, cuestión y motivos que ya han sido expuestos con anterioridad...'.

DÉCIMO.-Allanamiento a la reconvención formulada por el resto de demandados inicialmente:El procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 13/12/2018 en representación ' ...DE LOS INTERESES DE LOS HEREDEROS DE LA HERENCIA YACENTE DE DON Alejandro, DON Carlos Daniel, DON Pedro Enrique Y DON Marco Antonio...' y allanarse a la reconvención, alegando, en síntesis, lo mismo indicado en el antecedente de hecho precedente.

UNDÉCIMO.-Sentencia dictada en primera instancia:Celebrada una segunda audiencia previa y el posterior juicio, el día 15/06/2020 se dictó una sentencia, cuyo contenido esencial fue el siguiente:

a) Fallo:' ...QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Juan Alberto representado por la procuradora Sra. González Melgar y asistido del letrado Sr. Rodriguez Quirós co[n] expresa imposición de costas a esta parte,

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL PRESENTADA POR Diana, representada por el procurador Sr. Teruel López y asistida del letrado Sr. García Selva Y EN SU VIRTUD declaro la nulidad radical por simulación absoluta e inexistencia de causa del contrato de compraventa de 20 de febrero de 1.987 que consta en escritura pública del Notario D. Jesús García Sánchez, suscrito entre el Juan Alberto, Diana y Alejandro, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a cargo del demandado reconvencional...'.

b) Fundamentos esenciales de los pronunciamientos adoptados:

b.1) Era procedente resolver en primer lugar lo solicitado en la demanda reconvencional, en tanto que la suerte de la misma condicionaba la de la demanda inicial y si se estimaba la primera habría de desestimarse esta última.

b.2) La simulación contractual se producía cuando existía una divergencia entre la voluntad declarada y la real, debiendo de calificarse como absoluta cuando bajo la apariencia de un negocio jurídico no subyaciera una verdadera voluntad negocial y relativa cuando respondiera u otro tipo de contrato.

b.3) La simulación absoluta implicaba la inexistencia del negocio jurídico aparentado, subsistiendo el verdaderamente realizado en la relativa.

b.4) ' ...entiendo que el supuesto enjuiciado constituye una clara manifestación de simulación absoluta, pues la escritura pública denominada de compraventa de 20 de febrero de 1.987 respondió únicamente al propósito de poner la vivienda familiar a nombre de uno de los hijos del matrimonio, con el fin de sustraer el patrimonio familiar a la posible responsabilidad civil derivada del derrumbe de tierras en el camping de Ceuta por el que se le reclamaba judicialmente al matrimonio un importe de 70 millones de pesetas. A este respecto debemos considerar diversos hechos determinantes que justifican que la causa en el contrato de compraventa no existiera, al igual que el precio de la compraventa, extremo éste que no se ha acreditado, dado que no se ha acreditado por ningunos de los medios probatorios practicados que el precio de la compraventa fuera desembolsado, mas allá de la referencia en la referida escritura. Así, se ha acreditado por todas las testificales practicadas, que el matrimonio sufrió un revés en el patrimonio familiar como consecuencia de la reclamación judicial que se le realizó a raíz del derrumbe de tierras. Coincide en el tiempo la reclamación judicial y la compraventa cuya nulidad por simulación absoluta se insta, como también coincide en el tiempo la decisión de Alejandro de dejar de ser autonómo, y pasar a constituir una sociedad limitada, a fin de reducir las posibles responsabilidades civiles que pudieran derivarse de su trabajo como contratista. Existe un acontecimiento que resulta trascendental y que ha de examinado, al constituir un presupuesto determinante para probar la simulación absoluta, y no es otro que el poder, otorgado el mismo día y a continuación de la compraventa, esto es, el 20 de febrero de 1987, por el que Juan Alberto otorgaba un poder a favor de sus padres donde les facultaba cualquier tipo de acto sobre el inmueble controvertido. Es decir, es cierto que el matrimonio formado por Diana y Alejandro decidió poner el edificio que iba a constituir la vivienda familiar de toda la familia a favor de su hijo Juan Alberto, para eludir y excluir de la responsabilidad civil derivada de la reclamación judicial, el edificio familiar, pero también es cierto que esa compraventa vino acompañada de un poder por el que Diana y Ramón, aunque no fueran los titulares registrales, podían disponer del bien inmueble en cuestión ante cualquier circunstancia, poder que en ningún momento ha sido revocado. No cabe duda de que nunca se cuestionó mientras vivió Ramón que la propiedad real del edificio era del matrimonio, y no de Juan Alberto. Este hecho viene acreditado por medio de una serie de indicios, como son, la consideración por todos los empleados y amigos que el edificio era propiedad del matrimonio, el hecho de que las obras de reparación y división del edificio en pisos y locales fuera realizado y sufragado por Alejandro y Diana, que los impuestos derivados de la propiedad fueran sufragados por el matrimonio por medio de la sociedad familiar y no por Juan Alberto, o el hecho de que los alquileres de los locales existentes en el edificio fueran cobrados por la sociedad familiar, mientras que de los alquileres de los pisos se beneficiara y fuera percibido por el hijo adjudicatario del piso. De este modo, no ha probado Juan Alberto ni el precio de la compraventa, ni ha acreditado haber pagada nada en concepto de mantenimiento o gastos derivados de la propiedad. Unos y otros extremos, unido a todo lo razonado anteriormente nos llevan a concluir que la causa expresada en el contrato de compraventa es falsa e ilícita, de modo que estamos en presencia de un supuesto de simulación absoluta cuya consecuencia es la nulidad del contrato de compraventa de 20 de febrero de 1987 y la consiguiente estimación de la demanda reconvencional...'.

DUODÉCIMO.-Recurso de apelación del demandante inicial contra la sentencia de primera instancia con proposición de prueba:La procuradora Esther González Melgar interpuso el día 15/07/2020 en representación de Juan Alberto un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que solicitó que se revocase, estimando íntegramente su demanda, ' ...con condena en costas de los demandados...' y desestimando la reconvencional y '...con expresa imposición de las cosas causadas en la Primera Instancia...'. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) La sentencia recurrida había incurrido en una incongruencia omisiva al no aludir la misma a dos de los argumentos esgrimidos por él al oponerse a la reconvención, como eran la existencia de un contrato real de compraventa celebrado el día 20/02/1987 y, de forma subsidiaria a lo anterior, que se tratara de ' ...un contrato simulado que ocultaba otro válido y real como negocio fiduciario (fiducia cum amico), estando la acción de la demandada reconviniente prescrita y/o caducada...'.

b) Había abonado el precio a estipulado a su padre personalmente, aunque se pactara que lo fuera al inicio con los alquileres percibidos por él.

c) El precio no era vil ni mucho menos irrisorio teniendo en cuenta que había trabajado con su padre desde 1984 y la relación personal y laboral con él.

d) El poder otorgado a favor de sus padres tenía por objetivo que lo ayudaran ante su corta edad (22 años) con la gestión del inmueble y pudiera percibirse el resto del precio.

e) Todos los pagos realizados por los demandados se debían a gastos correspondientes a la parte de la edificación de la que disfrutaban, lo que era consecuencia de que no satisficieran contraprestación alguna por ello.

f) Se había confundido en la sentencia el negocio simulado con el fiduciario, fundándose lo primero en la existencia de una pluralidad de intencionalidades como eran la obtención de rentabilidad económica por los alquileres, parte de las cuales se habría reconocido que su cobro era gestionado por él, el destinar la edificación a vivienda de la familia o proteger el patrimonio familiar, pero sólo una podía ser su causa, no todas.

g) La sentencia declaraba la nulidad no por la inexistencia de causa alegada en la reconvención sino por la ilicitud de la causa (finalidad fraudulenta), como era salvaguardar el patrimonio familiar, lo que se había acreditado que no tenía sentido, por haberse justificado que ya se habían satisfecho todas las posibles deudas que habrían causado el supuesto temor, se contaba con un ingente patrimonio familiar y se había prescindido de la inclusión de los bienes a los que se refería el procedimiento en las sucesivas liquidaciones de la sociedad de gananciales de sus padres.

h) De todo lo expuesto por la reconviniente sólo podría tener cabida la apreciación de que el negocio subyacente fuera una ' fiducia cum amico' al habérsele hecho a él administrador y gestor de la propiedad frente a terceros y su propia familia, como había sostenido en su contestación. '...La causa fiduciae, a los efectos del artículo 1.274 del Código Civil , por tanto, era para mi patrocinado (fiduciario) la de gestionar y administrar el bien apareciendo como propietario ante su familia y terceros, sirviéndose del mismo conforme a las instrucciones del padre de mi patrocinado (fiduciante), y de restituirlo cuando el padre quisiera, y en todo caso, a su fallecimiento, producido en 2.005 (cuestión esta que no ha operado hasta el planteamiento de la reconvención).

Pacto este de reversión, encarnado en la escritura de poder otorgada el mismo día a favor de sus padres para disponer, enajenar, etc., que demuestra la verdadera naturaleza fiduciaria del negocio subyacente, y que no tenía tiempo límite de reversión, sino que sería revertido cuando el padre D. Alejandro quisiera, estando demostrado que no quiso hasta su muerte en 2.005. Es precisamente el hecho de que la confianza sea inherente a los negocios fiduciarios, sobre todo familiares, lo que provoca que el pacto no se instrumentara documentalmente (más allá del poder otorgado), como ocurre en la mayoría de estos casos.

Por tanto, se trata de un contrato con causa, que el artículo 1.277 del Código Civil , además presume existe y es lícita, correspondiendo a la parte contraria la prueba de lo contrario, cuestión esta que no han podido demostrar, insistimos, siendo suya la carga de la prueba...'.

j) En la hipótesis subsidiaria de que se tratara de un negocio jurídico fiduciario, nunca se había accionado contra él ni utilizado el poder antes de 2017, habiendo prescrito o caducado cualquier posible acción de nulidad, según ya había razonado al contestar a la reconvención.

k) Reprodujo lo indicado en los apartados j) y l) del antecedente de hecho cuarto.

l) Se había producido un quebranto de la doctrina de los actos propios. ' ...ni el fallecido D. Alejandro, ni su esposa Sra. Marco Antonio, hicieron acto de disposición sobre el bien desde el año 1.987, no lo incluyeron en tres capitulaciones, no lo incluyeron en el testamento, y ninguno de los demandados ejercitó colación alguna a la masa hereditaria respecto del mismo. Habiendo tenido todos ellos a mi patrocinado como único y real propietario, hasta que éste interpone los actos de conciliación para recuperar el dominio de las mismas. Siendo claramente el planteamiento de la acción entablada de contrario un ardid, en defensa de los hechos cometidos sin consentimiento de mi representado y en contra de su voluntad...'.

m) ' ...Entendemos que, en todo caso, la acción de nulidad interpuesta en la demanda reconvencional, debió de serlo acompañada de una acción declarativa de dominio (a la que también le faltan entre otros requisitos el de descripción de la finca).

De igual modo, se solicita en la reconvención la nulidad de la escritura, y no así de los asientos registrales que la misma conllevó y de los posteriores.

De este modo, la Sentencia de Instancia, cae también por este, camino en el absurdo de dejar incólumes las escrituras de compraventa realizadas en el año 2017, y de cuya nulidad, pese a ser palmaria y evidente, nada dice la Sentencia...'.

n) Había incurrido la sentencia también en incongruencia omisiva por no haber aludido a su demanda más allá del fallo. Ni siquiera se había calificado la acción entablada por él, obviando todo lo alegado y probado por el mismo, por lo que habría de ser estudiada y acogida por el Tribunal de apelación.

ñ) De contrario se había sostenido que los contratos de 2017, cuya nulidad solicitaba, eran simulados relativamente, porque encerraban donaciones por parte de su madre ante la disputa familiar, reconociéndose incluso que no se abonó el precio.

o) Como era doctrina jurisprudencial, para otorgar valor a una donación como negocio jurídico subyacente debía realizarse cumpliendo los requisitos formales exigidos, que, en el caso de la misma, pasaban por su aceptación en escritura pública en la que se expresase la liberalidad del donante.

p) La sentencia había incurrido en una incongruencia omisiva en tanto que ni siquiera había acogido la existencia de una ' ...nulidad en cascada como efecto de la estimación de la reconvención, ya que los contratos de compraventa de 2.017, se hacen en nombre y representación de mi representado (por poder otorgado a la madre en su día), por lo que siendo nulo el contrato de compraventa de 1.987, debieron de serlo estos al - 25 - menos en cascada. No pudiendo existir condena en costas por estimación de la nulidad de los contratos...'.

r) La pretendida donación simulada, además de realizarse sobre parte de bienes que no serían en cualquier caso de la propiedad de la reconviniente, ni siquiera se habría realizado de forma igualitaria entre todos los hijos, siendo su causa inmoral por esa razón en la parte del padre, cuya voluntad declarada en testamento pasaba por un reparto igualitario entre todos ellos, pasando a la propiedad de los donatarios, además, como bienes ganaciales y no como privativos, como se correspondería de hacerse por esa vía.

s) ' ...Esa parte actuó con buena fe realizando los actos de conciliación a los demandados (no a la madre) que obran acompañados a la demanda como documentos números 17 al 19, sin que en ningún momento los demandados realizaran alegación alguna al respecto que podría haber evitado este pleito. Es por ello, que habiendo sido requeridos con anterioridad los demandados y habiendo silenciado maliciosamente lo que aquí estiman su defensa, se obligó a esta parte a acudir a la tutela judicial, sin que exista posibilidad de condena en costas por haber estado guiado en todo momento por la buena fe, intentando evitar el proceso antes de interponerlo, y acudiendo a los Juzgados para solicitar tutela al que cree su derecho. Muy al contrario del actuar de los demandados, que obtienen un poder que estaba muerto literalmente más de treinta años, y fuera de Ceuta realizan contratos simulados absolutamente (falta de precio, y finalidad inmoral), y relativamente (falta de requisitos formales de la donación)...'.

t) '...Se reproducen aquí los argumentos vertidos en nuestro escrito de Recurso de Reposición de 14 de noviembre de 2.018, desestimado por Decreto de 18 de diciembre siguiente, por el que se confirmaba el anterior de 12 de noviembre, por el que se tenía por constituido el litisconsorcio pasivo y emplazaba a la Herencia Yacente en la persona de Marco Antonio.a la Herencia Yacente en la persona de Marco Antonio.

Y esto es claro, porque evidente es la parcialidad del mismo en el objeto de litis, debiendo haberse emplazado a todos los herederos del finado Alejandro, ya que todos eran conocidos, y todos tienen interés, aunque no siempre el mismo, en este pleito.

A juicio de esta parte, no existe herencia yacente, por cuanto existe cuaderno particional, pero aun así de existir, no es Marco Antonio su administrador. Y no puede ser emplazada en su persona por existir interés manifiesto y contrario a otros herederos, lo que produce de facto indefensión en quienes no han sido llamados a juicio, ni oídos, ni parte, por ejemplo, el hijo y hermano Ramón.

La estimación de dicho recurso en esta instancia, implicaría que no se ha constituido válidamente el litisconsorcio, y, por tanto, su acción planteada como reconvención no puede prosperar con condena en costas a la misma.

Subsidiariamente, la estimación de este motivo, alegado conveniente en primera Instancia, implicaría la nulidad absoluta del procedimiento hasta tal momento, el del emplazamiento a los herederos de D. Alejandro, por los motivos alegados en el referido recurso de reposición que ahora reproducimos en esta instancia...'.

DECIMOTERCERO.-Posición del resto de partes frente al recurso de apelación:

a) Carlos Daniel, Pedro Enrique, Marco Antonio: El procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 28/07/2020 en el que se opusieron al recurso de apelación alegando, en resumen, lo siguiente:

a.1) La incongruencia omisiva alegada de contrario debía haber tratado de subsanarse previamente mediante una petición a tal fin, como estaría previsto legalmente y sin lo cual no podría entenderse cumplida la carga de la previa denuncia de la infracción procesal que era exigible para poder hacerlo valer en la apelación, privándosele en otro caso de la doble instancia.

a.2) De ser nulo por simulación el contrato de 1987, como se consideró en la sentencia recurrida, ninguna acción tenía el demandante inicial frente a actos posteriores traslativos del dominio.

a.3) De ser cierto que se tratara de una fiducia ' cum amico' no podía obviarse que los verdaderos propietarios de la edificación eran los padres del recurrente, que sólo ostentaba una titularidad formal. En tales circunstancias se veía privado legitimación para ejercitar cualquier acción derivada de la misma. Cuando la madre utilizó el poder, que tenía por objetivo permitir el acceso al registro de forma instrumental para mantener así el tracto sucesivo, no lo hacía representación de su hijo, sino como su propietaria real, siendo la operación de 'reversión' realizada también formal, porque el bien no había salido del patrimonio de los dos primeros.

a.4) La nulidad absoluta aplicada en la sentencia recurrida, que coincidía con lo solicitado en la reconvención, no estaba sometida a plazo de prescripción ni de caducidad por su propia naturaleza, haciéndolo también la de restitución de los bienes objeto del negocio jurídico.

a.5) No podía entenderse que hubiese una ' falta de acción sobre la mitad de la finca', como se había alegado de contrario, dado que no se había ejercitado una acción declarativa del dominio.

a.6) La actuación de la reconviniente no suponía ir contra sus propios actos, sino actuar de forma congruente con lo que había convenido con su esposo, no habiendo reaccionado antes porque el demandante inicial siempre haya cumplido su papel de ' titular formal'.

a.7) No se encontraba sentido alguno a la afirmación de que la acción de nulidad debiera ir acompañada de la declarativa del dominio.

a.8) No tenía sentido tampoco la alegación de que faltaba requisitos de la descripción de la finca, en tanto que ello sólo sería un presupuesto de las acciones declarativas del dominio y reivindicatorias, entre otras, así como tampoco la de que no se había solicitado la nulidad de los asientos registrales.

a.9) No era aceptable la crítica realizada sobre que se había llegado al absurdo de dejar incólumes las escrituras de 2017. ' ...Pero no es ningún absurdo, pues aquí rige el principio dispositivo propio del Derecho Civil. La estimación de la reconvención ha llevado consigo la nulidad de la escritura de 1.987 de forma tal que ahora propietarios reales y aparentes ya son los mismos.

El señor actor resulta pues ajeno completamente a esas fincas, por lo que ninguna legitimación tiene para pedir la nulidad de las de 2.017. Sólo podría haberlo hecho en su condición de heredero forzoso de su padre. Pero la nulidad de estas escrituras de 2.017 no se han solicitado bajo dicha condición ni esta resultó la causa de pedir de la demanda...'.

a.10) No cabía la ' nulidad en cascada' pretendida de contrario como efecto de la declarada como consecuencia de estimar la reconvención. Ello no podía hacerse a raíz de la contestación del demandante inicial a la misma, salvo que se fundara a una causa de pedir distinta de la que él había establecido al formular su demanda, que era la falta de un elemento fundamental de la compraventa, que era el precio, que calificó, además, de irrisorio.

a.11) El que la reconviniente hubiera dispuesto de lo que no le pertenecía y no se hubiera realizado un reparto equitativo entre los herederos de su padre era intrascendente. ' ... el actor no ha ejercitado acción alguna en su condición de heredero de nadie, ni se ha impugnado partición de herencia alguna. Ni se ha impugnado un contrato como consecuencia de haberse llevado a cabo una venta de cosa ajena. La única acción que ha ejercitado el actor ha sido la de nulidad radical por falta de un elemento esencial del contrato -el precio -respecto a los contratos de 2.017. Ni puede cambiar la acción ejercitada ni la causa de pedir como se ha explicado tal y como ha pretendido hacer ver - aunque el suplico redactado no le acompañara a ello -en su contestación a la reconvención e insiste ahora en la apelación...Por lo demás, si el actor osu hermano Alejandro se ven perjudicados en su herencia, el actor conoce el abanico de acciones que el ordenamiento jurídico le proporciona, pero ello nada tiene que ver con esta litis. Nadie ha ejercitado acción alguna de rescisión por lesión, ni se ha defendido perjuicio de legitima alguna pues nadie ha entablado pleito hereditario alguno. Al menos en este proceso, por lo que nuevamente carece de sentido aburrir a la Sala con estas disquisiciones...'.

a.12) La petición subsidiaria de condena a pagar una cantidad de dinero formulada en la demanda inicial ' ...tenía como base o fundamento -causa de pedir -el hecho de ser el actor el propietario 'real' de la propiedades vendidas en 2.017. El documento en el que el actor fundaba su derecho de propiedad y por tanto su pretendido derecho a cobrar el precio de dichas ventas, era el contrato de 1.987. Y dicho contrato ha sido declarado nulo, luego no tiene título alguno para sustentar dicha petición subsidiaria. La desestimación de dicha pretensión en sentencia es implícita a la declaración de nulidad del contrato de 1.987. Ni siquiera hay incongruencia omisiva en dicho aspecto. No obstante ni se intentó el complemento de la sentencia tal y como se denunció en la primera de las alegaciones de este escrito...'.

a.13) La buena fe que pudiera tener el recurrente no tenía influencia alguna, según los parámetros legales, de cara a la imposición de las costas de la reconvención.

a.14) ' ... Resulta necesario resolver esta litis principiando por la demanda reconvencional para luego resolver la demanda principal. La lógica descansa en que los actos de 2017 son actos de disposición del actor -a través de su madre como apoderada -respecto de unos concretos bienes inmuebles. Estos bienes inmuebles le pertenecerían en virtud de una escritura de compraventa de 1.987. Desde el momento en el que se estima la reconvención y se declara la nulidad de la compraventa de 1.987, el actor deja de ser propietario de dichos bienes. Mejor dicho, nunca lo habría sido, como consecuencia de la declaración de nulidad. No siendo el titular de dichos bienes, no tiene acción respecto a unos contratos ( los de 2.017) que no le pertenecen. Ni para exigir el cumplimiento, ni para exigir el incumplimiento; ni para solicitar la nulidad, ni para denunciar un vicio en el consentimiento...'.

a.15) Frente a lo alegado de contrario, no era cierto que cuando se celebró el contrato en 1987 se hubiera pagado ya toda la deuda derivada del incidente con un muro. ' ...Don Alejandro, ante la posibilidad de que no pudiera hacer frente a este pago en algún momento, así como ante la posibilidad de que no pudiera hacer frente a otros pagos ( el 9 de Enero de 1.986 se había despachado ejecución contra Don Alejandro por parte de Don Jose María tal y como también consta acreditado ), decidió sustraer este concreto bien a la posibilidad de embargo por parte de los acreedores. Por ello, suscribió un contrato de compraventa ficticio con el actor, su hijo al que le unía una relación estrecha y de confianza, haciendo ver que aquel bien se le vendía, cuando jamás fue así, ni nunca hubo pago de precio alguno...'.

a.16) Como se establecía jurisprudencialmente, nunca se podría consolidar la titularidad formal que encerraba el contrato de 1987.

a.17) Nada privaba a la reconviniente de la acción para la declaración de la nulidad del contrato de 1987, puesto que no subyacía al mismo la comisión de delito alguno al no verse frustrados los derechos de los posibles acreedores entonces ante el ingente patrimonio del que se disponía entonces por su esposo y padre del demandante inicial.

a.18) La valoración de las pruebas plasmada en la sentencia no podía tildarse de errónea o irracional. Frente a una gran cantidad de indicios, de importante calidad, ' ...el recurrente pretende hacerle frente afirmando que en el año 1987 Don Alejandro tenía nada menos que 23 propiedades, por lo que no se entiende que sólo quisieran salvar este edificio. Bueno, desde nuestra perspectiva si se entiende y ya lo hemos explicado. El señor Don Alejandro lo que no era es un delincuente. Haber hecho desparecer su patrimonio integro lo hubiera puesto en una situación de insolvencia punible; algo muy lejos de su intención. Su intención era salvar el edificio de Berlanga, en el que la familia proyecto que sirviera de edificio familiar para que todos los miembros pudieran vivir juntos. Tal es así que una vez satisfechas las deudas en septiembre de 1.989; sin solución de continuidad; el 17 de Febrero de 1.990 firmara con su esposa capitulaciones matrimoniales liquidando su sociedad de gananciales de forma tal que pusiera a buen recaudo parte de su patrimonio amasado durante tantos años de trabajo, una vez conocedor de los riesgos de la actividad empresarial que llevaba a cabo...'.

b) Diana: el procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 30/07/2020 en su representación, en el que se opuso al recurso de apelación alegando, a grades rasgos, lo mismo indicado en el apartado a) de este mismo antecedente de hecho.

c) '...DOÑA Elisenda, DOÑA Elena, Y DOÑA Inocencia COMO sociedades legales de gananciales de los demandados; y conjuntamente de los HEREDEROS DE LA HERENCIA YACENTE, DON Marco Antonio, Pedro Enrique Y Carlos Daniel, Y DOÑA Diana...': el procurador Juan Carlos Teruel López presentó un escrito el día 06/08/2020 afirmando actuar en tal representación, en el que se opuso al recurso de apelación alegando, en resumen, lo que se indicado en el apartado a) de este mismo antecedente de hecho, excepto en sus números 7 a 9, 11 y 14, añadiendo lo que sigue:

c.1) ' ...El órgano juzgador de instancia recoge la nulidad radical del contrato de compraventa del año 87, lo que implica necesariamente la desestimación del resto de pretensiones, puesto que son antagonistas y excluyentes entre sí. Reconocida la nulidad radical o absoluta, no puede hablarse de un contrato real de compraventa ni cabe la apreciación de la nulidad relativa con subsistencia de la fiducia cum amico. Quizá la Sentencia sea parca en su exposición al respecto y podría haber abundado en esta cuestión, pero desde el momento en que la nulidad radical vierte sus efectos sobre el contrato, huelgan el resto de las posibilidades planteadas.

No existe por tanto omisión alguna en los pronunciamientos recogidos en la sentencia...'.

c.2) ' ...A la vista de las pruebas practicadas en el acto de la vista de juicio oral, la única prueba con la que cuenta la parte recurrente en relación a su titularidad sobre el edificio es la información registral y la titularidad real que se desprende de ella. El resto de las pruebas practicadas vienen a acreditar la realidad que subyace al presente litigio...Según se exponía en los escritos de contestación a la demanda y la reconvención, todas las pruebas señalan que los reales titulares del inmueble eran Don Alejandro y Doña Diana. Todas las decisiones, ingresos, gastos y gestiones sobre el inmueble las tomaron ellos, y ellos se beneficiaron de manera genuina y legítima de la explotación del inmueble. Y todo ello al margen del poder de ruina a favor de los progenitores que les confería plenos poderes de disposición sobre el inmueble. Poder que nunca se utilizó porque no hizo falta.

La totalidad de la prueba documental por reproducida en el acto del juicio acredita esa realidad...'.

c.3) '...Desde el momento en que se reconoce que la compraventa del 87 es nula de manera radical, el efecto inmediato implica la restitución formal de la propiedad a quien siempre fue su titular, es decir, a doña Diana y a Don Alejandro.

Al concurrir la compraventa nula con anterioridad a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por efecto de la nulidad la propiedad revertiría sobre Doña Diana al 50% y sobre la Herencia yacente del finado Don Alejandro, cuota sobre la cual Doña Diana además dispone del usufructo vitalicio sobre el tercio de libre disposición, ya que la herencia aún no se ha repartido y está yacente.

Una vez alcanzada esta conclusión en línea con la sentencia dictada, podemos inferir algunos extremos.

1) Que Doña Diana ha dispuesto libremente de su S0 % sobre el edificio.

2) Que en ningún caso se ha probado que lo dispuesto por Doña Diana exceda de su cincuenta por ciento, y por ende es libre de hacer con ello lo que desee dentro del margen de la ley.

3) Que el actor carece de toda suerte de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad cuando no ostenta interés alguno en las relaciones habidas entre sus hermanos y madre.

4) Que de igual modo, carece de legitimación activa para actuar en nombre y representación, o siquiera como miembro de la herencia yacente, puesto que no acciona en concepto de tal.

5) No hay cabe hablar de inoficiosidad desde el momento en que Doña Diana solo ha dispuesto de aquello que es legítimamente suyo. pero aun cuando habláramos del 50% de la herencia yacente, las compraventas del 2017 no han alterado en lo más mínimo los pisos destinados a Juan Alberto y Alejandro, siendo un reparto plenamente equitativo. El acuerdo familiar se mantiene intacto.

En realidad, Doña Diana habrá dispuesto del inmueble en su propio nombre y derecho, haciendo su voluntad de transmitir los pisos, y sin que Don Juan Alberto tenga legitimación para ejercer una acción de nulidad, cuando no nos encontramos ante una causa de ilegalidad, sino de un mero vicio de forma, que las partes pueden subsanar con el mero transcurso del tiempo...'.

DECIMOCUARTO.-Inadmisión de la prueba propuesta en el recurso de apelación y celebración de vista:El día 12/10/2020 se dictó un auto en el que se inadmitió la prueba propuesta por el recurrente, no obstante lo cual se convocó a vista a las partes para mejor ilustración de este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia desestimatoria de una demanda y estimatoria en su integridad de una reconvención apelada. Peticiones formuladas en el recurso:Los extensos antecedentes de hecho precedentes reflejan hasta qué punto un procedimiento judicial puede complicarse cuando las partes despliegan todos los esfuerzos imaginables para tratar de lograr que se dicte una sentencia acorde con sus intereses en el marco de lo que a todas luces es un conflicto familiar enquistado desde hace largo tiempo. Como se extrae de lo allí expuesto, la presente causa se inició con una demanda de juicio ordinario frente a la que no sólo se opusieron los demandados, sino que, además, uno formuló una reconvención, dictándose una sentencia que desestimó la primera y estimó íntegramente la segunda. Dentro de las complejas alegaciones realizadas por los contendientes, todo giró en torno a dos eventos, que son los siguientes:

1º.- Alejandro y Diana, padres del demandante inicial, otorgaron el 20/02/1987, escritura pública de compraventa a favor del mismo respecto de todos los locales y viviendas que formaban una edificación. En la reconvención, formulada por la Sra. Diana, se solicitó que se declarase su ' ...nulidad radical por simulación absoluta e inexistencia de causa del contrato...'.

2º.- Diana, utilizando un poder a su favor concedido por el demandante inicial también el 20/02/1987, había otorgado el 13/09/2017 cinco escrituras públicas de compraventa de tres de las viviendas y dos locales de la edificación antes indicadas a favor de tres de sus hijos, que eran, junto con ella, contra quienes se había dirigido la demanda que dio inicio al procedimiento. En la misma se solicitó con carácter principal que se declarase la nulidad de dichos negocios jurídicos, ejercitándose acumuladamente, la '... acción declarativa de dominio...' sobre los inmuebles objeto de ellos y '...reivindicatoria de dominio...' de ellos.

Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia por el demandante inicial, lo primero que tiene que hacerse de cara a determinar si le asiste la razón es analizar qué tutela o tutelas se instan de este Tribunal. Centrándonos en ello, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Como se extrae de los artículos 456.1, 459 y 465.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo recurso de apelación puede tender a alguna de las finalidades siguientes:

-Declarar la nulidad de las actuaciones, reponiéndose las mismas a un momento procesal anterior (tutela anulatoria).

-Modificar los pronunciamientos adoptados en el fallo, sustituyendo los mismos por otros de signo opuesto o diferente más favorables para los intereses del recurrente (tutela revocatoria).

b) El ' suplico' del recurso de apelación parece claro en lo que se refiere a la finalidad perseguida en este caso por el recurrente cuando se solicita lo siguiente:

'...se acuerde revocar la citada resolución, estimando en su totalidad las pretensiones formuladas por esta parte en su demanda, con condena en costas de los demandados, y desestimando íntegramente la reconvención formulada de contrario, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia, y demás que proceda en Derecho, ello, de conformidad con la totalidad de las manifestaciones vertidas en el cuerpo del presente...'.

De ahí se extrae en principio que se insta una tutela revocatoria que tiene por finalidad que se estime íntegramente la demanda y se desestime la reconvención al margen del pronunciamiento correspondiente a las costas procesales. Ello, sin embargo, se ve enturbiado desde el momento que, entre las alegaciones del recurso, como se ha indicado en el apartado t) del antecedente de hecho decimosegundo, se indicó, como se habría hecho valer en uno previo de reposición, que ' ...La estimación de dicho recurso en esta instancia, implicaría que no se ha constituido válidamente el litisconsorcio, y, por tanto, su acción planteada como reconvención no puede prosperar con condena en costas a la misma.

Subsidiariamente, la estimación de este motivo, alegado conveniente[mente] en primera Instancia, implicaría la nulidad absoluta del procedimiento hasta tal momento, el del emplazamiento a los herederos de D. Alejandro, por los motivos alegados en el referido recurso de reposición que ahora reproducimos en esta instancia...'.

c) La alegación transcrita respondería, como poco, a una mala praxis procesal, consistente en formular peticiones fuera del ' suplico' del recurso. No obstante, aun cuando cupiese dársele el mismo valor como si se hubiese recogido en él no cabría accederse a ello en la forma subsidiaria que se pretendía. No puede haber algo más incoherente desde el punto de vista procesal que solicitar que se modifique un pronunciamiento para adoptar otro sobre el fondo que suponga analizar el contenido de las actuaciones procesales, para luego, en caso de no concederse la razón, pretender que se anulen las mismas.

SEGUNDO.-Posibilidad de alegar la infracción de normas y garantías procesales en la apelación. Postulación de lo que se denominó ' incongruencia omisiva' de la sentencia. Doctrina del Tribunal Constitucional al respecto:Al formular el recurso de apelación, el recurrente no tenía que limitarse a cuestiones de las que suelen llamarse de fondo. También podrían ser de naturaleza procesal. A este último respecto no puede ser más ilustrativo el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Tal como se extrae de lo dispuesto en el artículo 465.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esas infracciones de normas y garantías procesales susceptibles de hacerse valer en apelación según el citado artículo 459 pueden haberse producido tanto en la propia sentencia recurrida como previamente, durante toda la tramitación del procedimiento.

Partiendo de tal base, tiene que destacarse que, como se ha referido con más detalle en el antecedente de hecho decimosegundo, en el recurso se esgrimió que la sentencia recurrida, más allá de que fuera desacertada, incurrió en lo que se calificó como una ' ...incongruencia omisiva...' por no haberse abordado en ella determinadas cuestiones que había alegado. El argumento es más que sugerente. Uno de los requisitos internos de ese tipo de resoluciones cuyo incumplimiento podría hacerse valer como una infracción de normas y garantías procesales en apelación conforme a lo expuesto es la congruencia, como se refleja en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La congruencia supone el deber de los órganos jurisdiccionales de resolver la controversia con arreglo al concreto conflicto que le haya sido puesto de manifiesto por las partes, constituido fundamentalmente por los elementos que tradicionalmente se ha venido afirmando que integran las pretensiones, que vendrían a ser los sujetos que postulan la tutela judicial de que se trata y contra los que se dirige, el ' petitum' o pronunciamiento judicial que concretamente se insta que se adopte y la 'causa petendi' o hechos de relevancia jurídica en los que sustente lo pedido. Más modernamente este último elemento se ha puesto de relieve que no puede concebirse sólo desde su perspectiva estrictamente fáctica, sino también jurídica, como se desprende del párrafo segundo del primer apartado del citado artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque del mismo se extraiga igualmente que ello no quiere decir que no quepa aplicar preceptos que no hubieran sido esgrimidos o que se hubiera hecho valer erróneamente.

En una concepción más amplia aún de la anteriormente expuesta, la doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sentencias como las de número 144/2007 o 25/2012, viene a extender la exigencia de congruencia, no sólo a las pretensiones en sí, sino a lo que denomina ' alegaciones sustanciales'. Éstas se conciben como los razonamientos que exceden de lo meramente secundario o instrumental de cara a la decisión que se aspira que se adopte, conteniendo los hechos o alegaciones jurídicas básicas y fundamentales en los que se sustenten las posiciones de las partes, las cuales habrían de analizarse de una manera específica en el cuerpo de la resolución de que se trate so pena de incurrir en incongruencia omisiva o 'ex silentio'.

El calificativo de incongruencia omisiva a la falta de tratamiento en una sentencia de lo calificable como alegaciones sustanciales que da el Tribunal Constitucional no parece el más correcto técnicamente a la luz de la terminología y normas contenidas en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata, más bien, de una modalidad de la falta de motivación, requisito interno que también impone a dicho tipo de resoluciones el precepto referido. El alcance de tal doctrina quizás sea desmesurado, pero lo cierto es que debe estarse a ella por imperativo del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.-Improcedencia de ' inadmisión' de las alegaciones fundadas en la 'incongruencia omisiva'. Innecesariedad de solicitar su previa subsanación:Al oponerse a la apelación, el resto de partes, como se ha referido más extensamente en el antecedente de hecho decimotercero, esgrimieron que debía ' inadmitirse' el recurso en lo que se refería a esa eventual '...incongruencia omisiva...', fundándose en que el apelante no había satisfecho la carga procesal de 'denunciar' tempestivamente la infracción procesal que ello pudiera suponer conforme con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No puede coincidirse con tales argumentos en dos sentidos diferentes:

a) El incumplimiento de la carga procesal de denunciar tempestivamente una infracción procesal no puede llevar aparejada, por definición, inadmisión alguna, menos aún de algo que no sería un acto procesal de parte, sino de ciertos argumentos esgrimidos en él. Ello es algo más artificioso y complejo de lo que ocurriría en realidad. Su efecto no es otro que condicionar sin más la suerte del recurso, de tal manera que, no habiéndose dado cumplimiento a tal exigencia, no cabría atribuirle al vicio procedimental alegado al recurrir la consecuencia jurídica que pudiera llevar aparejada. Simplemente no podría fallarse a favor del apelante tomando en consideración el argumento de que se tratase.

b) La carga procesal antes referida tiene por objeto dar la oportunidad al órgano de instancia de subsanar las infracciones de normas y garantías procesales en las que se hubiera podido incurrir a través de los mecanismos establecidos legalmente. No existe, sin embargo, instrumento alguno para hacerlo cuando se trata de lo que se ha calificado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, como ' incongruencia omisiva'. No resultan aplicables a la misma, frente a lo que esgrimieron las partes no recurrentes, las previsiones sobre 'subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompleto' que se contemplan en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No se trataría por su propia naturaleza de ' ...omisiones o defectos...que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones...'. Tampoco puede entenderse que se haya '...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso...'. Los pronunciamientos de las sentencias, como se extrae del artículo 209 del citado cuerpo legal, son las decisiones sobre las concretas tutelas pretendidas en la demanda o reconvención y las relativas a las costas procesales que deben llevarse a sus fallos. Al igual que frente a una absoluta falta de motivación, el legislador no ha creado una vía previa a través de la cual solucionar vicios de tal naturaleza, que directamente pueden hacerse valer a través de los recursos que correspondan. La explicación es fácil de entender: desbordaría por completo el principio de invariabilidad de las sentencias que establece el artículo 214, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, yendo mucho más allá de lo que sería la aclaración de un concepto oscuro, de por sí restringida. Como se verá a continuación, la solución procesal es muy distinta.

QUINTO.-Consecuencias de las infracción de las normas y garantías procesales cometidas en la sentencia. Irrelevancia de las alegadas en este caso por cómo se formuló la apelación:El artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'.

Como puede verse, ante infracciones procesales cometidas en la sentencia el legislador descarta que ello justificase una retroacción de las actuaciones, como sería en principio coherente con la nulidad que supondría conforme con los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Prevé, en cambio, como mecanismo para dinamizar la respuesta al justiciable, aunque a costa de limitar en cierta medida el debate en las dos instancias, una ' revocación' de dicha resolución, imponiendo que el órgano de apelación resuelva lo que sea objeto del procedimiento, aunque sea el único tribunal que acabe haciéndolo de forma plena y motivada. Ello explica en gran medida que ante supuestos como los de la 'incongruencia omisiva' por no dar respuesta a las alegaciones sustanciales no se contemple un mecanismo de subsanación, como se ha analizado en el fundamento de derecho anterior.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto y por mucho que pueda parecer artificioso, la consecuencia jurídica de la apreciación de una infracción procesal en la sentencia se materializa en una estimación, cuando menos parcial, del recurso de apelación, que tendría una cierta similitud con lo que sería una anulación de la sentencia atacada, pero sin retroacción de actuaciones, adoptándose a continuación por el órgano de apelación los pronunciamientos que correspondan sobre las pretensiones ejercitadas por las partes, que pueden coincidir o no con los adoptados en primera instancia.

Sentado todo lo expuesto, lo verdaderamente importante es que en el recurso no se ha planteado la existencia de esa eventual 'incongruencia omisiva' como una verdadera infracción procesal que hubiera de generar el efecto previsto en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni formalmente en su ' suplico' ni a lo largo de sus alegaciones y, por ello, no puede entrarse a analizar su procedencia en aplicación del apartado quinto de ese mismo precepto. En realidad, todo parece apuntar a que el recurrente entendía que si no se aludía a ese vicio en la apelación este Tribunal no podía fallar entrando a analizar esos argumentos puestos de manifiesto a lo largo de la tramitación del recurso sobre los que se hubiera guardado silencio en la sentencia apelada. Ello es un error. El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De este precepto se extrae que este Tribunal no sólo podría sino que tendría que adentrarse en tanto fuera necesario en todas las alegaciones fácticas y jurídicas esgrimidas durante la primera instancia de cara a resolver la apelación con independencia de que fueran tratadas o no en la sentencia recurrida y de que cualquier omisión al respecto se hiciera valer en el recurso o se obviara, produciéndose sólo en caso de haber acontecido y esgrimirse en apelación esa revocación con ciertos tintes anulatorios antes referida que contempla el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Formulación de una reconvención frente a quien no era el demandante inicial aparte de contra el mismo tras estimarse una excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Incumplimiento de lo ordenado al respecto:Como se ha indicado en el antecedente de hecho segundo, una de las demandadas por el hoy recurrente en la demanda que dio inicio al procedimiento formuló una reconvención frente a él en aplicación del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando, como se ha referido en el antecedente cuarto y le permitían sus artículos 405.3 y 407.2 en relación con sus artículos 12.2, 416.1.3ª y 420, lo que sería una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

De estimarse esa falta de litisconsorcio habría de dirigirse la reconvención frente a otros que no eran el demandante inicial, como contempla el artículo 407.1 en relación con el artículo 420.4 y 4, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como se ha referido también con más detalle en los antecedentes de hecho quinto y sexto, tras discutirse en una primera sesión de la audiencia previa la existencia de esa falta de litisconsorcio se dictó un auto en el que se le dio la razón al demandante inicial en dicho aspecto atendiendo a los siguientes criterios:

a) Al solicitarse en la reconvención que se declarase la nulidad de un contrato de compraventa y ' ...tener repercusión en la herencia del difunto D. Alejandro, respecto de la cual manifiesta la reconviniente que no se ha producido la aceptación...' quien '...habría de ser traída es la herencia yacente de D. Alejandro...'.

b) En el caso de tener que dirigirse una demanda contra una herencia yacente, '. ..a falta de albacea o de administrador testamentario, puede entenderse que no es precisa la institución de un administrador de la herencia vacante nombrado por el juez ( artículos 1020 del Código Civil y 791, apartado dos , y 798 de la LEC ) para el emplazamiento en juicio de la herencia yacente, cuando puedan ser convocados al juicio uno o varios herederos identificados de forma razonablemente segura como llamados a la herencia. Pues bien, en el presente caso aparecen identificados los herederos pues se ha aportado el testamento del difunto resultando ser los hijos del mismo y la propia esposa reconviniente, los cuales son parte demandada, pero a los que no se ha demandado de reconvención, y además un quinto hijo, D. Ramón, que no es parte en este procedimiento...'.

Ello no tuvo una proyección clara en la parte dispositiva del auto recurrido, propiciando lo siguiente:

1º.-La demanda reconvencional, frente a lo que se razonó en la resolución indicada y como alegó el apelante al hilo de esa petición anulatoria que no se llevó al ' suplico' de su recurso y sobre la que ya se ha ahondado, nunca se dirigió con ese quinto hijo ( Ramón), quien no ha tenido otra intervención en el procedimiento que la de declarar como testigo.

2º.-Se acabó llegando al absurdo de que la propia reconviniente contestó a su reconvención, allanándose, como no podría ser menos, por entenderse que habría de dirigirse frente a la misma también, como se ha indicado en el antecedente de hecho noveno.

SÉPTIMO.-El litisconsorcio pasivo necesario. Supuestos en los que debe apreciarse en general:En función de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, no se dirigió la reconvención frente a todos a los que habrían debido serlo a la luz de lo que se decidió en la primera instancia tras la primera sesión de la audiencia previa a consecuencia de lo alegado por el demandante inicial al contestar a la misma. No obstante, habría de plantearse si ello venía justificado por la existencia efectiva de un verdadero litisconsorcio pasivo necesario antes de entrar a analizar qué consecuencias pudiera llevar aparejado lo ocurrido durante la tramitación de la causa. Para alcanzar una conclusión al respecto debe partirse, como premisas, de lo siguiente:

a) El artículo 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después de establecer en su apartado primero las tutelas susceptibles de recabarse de los tribunales, establece lo siguiente:

'2. Las pretensiones a que se refiere el apartado anterior se formularán ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida.'

b) En directa conexión con lo anteriormente indicado, el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, por su parte, lo que sigue:

' Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

c) Partiendo de los preceptos anteriores y los que regulan su tratamiento procesal, la Ley de Enjuiciamiento Civil vino a recoger una figura de creación jurisprudencial, que contempla un supuesto de integración imperativa de la posición jurídica del demandado por una pluralidad de personas, cuyo origen puede ser, más allá del tenor literal de los dos preceptos citados, el siguiente:

c.1) Los supuestos establecidos expresamente por la ley.

c.2) Los supuestos en los que la obligación de demandar a una pluralidad de personas venga impuesta por la naturaleza del derecho o de la relación o situación jurídica sobre la que verse la demanda o la reconvención, que son a los que se refiere específicamente el artículo 12.2 antes citado.

d) A tenor de lo expuesto, nos encontramos así ante una pluralidad heterogénea de casos en los que, cuando no se dirige la demanda frente a ciertas personas, nos situaríamos en unas ocasiones, en general, ante una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, que será el supuesto de que ello viniese impuesto por una disposición normativa, y en otras ante lo que, como describe la más reputada dotrina, cabría calificase, más que como lo anterior, como la inutilidad o infructuosidad de aquélla para conseguir la obtención de una tutela sobre el fondo. Se erigiría así, en estos últimos, en una cuestión preliminar, a medio camino entre lo material y lo procesal, que determinaría la ineptitud del demandado para soportar las consecuencias de la sentencia judicial por sí solo, lo que determina que, a veces, sea dificultoso o inviable entrar a resolver al respecto en la audiencia previa.

e) Nos encontraremos ante un litisconsorcio pasivo necesario de carácter material, es decir, aunque no se contemple legalmente, como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 15/12/2017 o 25/10/2021, ante la ' ...inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas...'. Puede afirmarse por ello, enlazando con lo dispuesto en el ya referido artículo 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que esta variedad de litisconsorcio, término que no significa otra cosa que comunidad de suerte procesal de los demandados, se basa en un principio sencillo: lo que a varios afecta, por todos ellos debe ser discutido. De no ser así se infringirían el derecho a la tutela judicial efectiva, la proscripción de indefensión y el principio de audiencia que subyacen a las previsiones del artículo 24 de la Constitución Española.

f) Ante la naturaleza de esa modalidad de litisconsorcios pasivos necesarios de carácter material, no es de extrañar que la segunda de las sentencias del Tribunal Supremo referida y la de 30/06/2015 del mismo órgano, citadas a modo de ejemplo, razonen que para apreciarlos se exija lo siguiente: ' ...a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor...'. Cuestión diferente es establecer dónde está el límite entre quienes habrían de considerarse 'afectados' hasta el punto de obligar a demandarlos y quiénes no, puesto que son pocos los casos en los que podría decirse que las resoluciones judiciales no inciden en el conjunto de la sociedad de una manera más o menos intensa.

OCTAVO.-Concurrencia de un litisconsorcio pasivo necesario en este supuesto respecto de una persona frente a la que no se dirigió el procedimiento:La muerte de una persona genera un complejo panorama jurídico en el ámbito patrimonial, como consecuencia de que, conforme con el artículo 657 del Código Civil, tal hecho supone la apertura de su sucesión, haciendo surgir la denominada herencia yacente, que es el patrimonio correspondiente al fallecido susceptible de transmisión que interinamente, a grandes rasgos, carece de titular hasta la aceptación de la herencia por los llamados a ella, como se extrae de los artículos 1.003, 1.010, 1.019 y 1.023 del citado cuerpo legal.

Muchos son los aspectos en los que podría verse afectada una herencia yacente en tanto subsista como consecuencia del ejercicio de pretensiones de todo tipo ante los Tribunales. Por tal motivo, aunque no se le dote de personalidad jurídica propia y por motivos de pura utilidad, el artículo 6.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil le atribuye capacidad para ser parte ' ...en los procesos ante los tribunales civiles...' al encajar dentro del concepto de '...masas patrimoniales... que carezcan transitoriamente de titular...' al que se refiere dicho precepto.

Ahora bien, por más que la herencia yacente tenga capacidad para ser parte, no puede perderse de vista esa ausencia ya referida de una personalidad jurídica propia y distinta de la de los llamados a suceder al fallecido como herederos. Estos últimos no pueden concebirse como algo completamente distinguible y separable aquélla, teniendo un pleno interés en todo lo que pueda afectar a la masa hereditaria. A este respecto no puede ser más relevante lo dispuesto en el artículo 989 del Código Civil, conforme al cual ' Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda'.

Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a las siguientes conclusiones respecto del presente caso:

1º.-La declaración de nulidad de la compraventa realizada en vida por el padre del demandante inicial y esposo de la reconviniente respecto de unos bienes propiedad de ambos que se pretende con la reconvención afectaría al caudal hereditario del primero conforme con el artículo 659 del Código Civil.

2º-No se discute entre las partes que la persona fallecida tuvo cinco hijos (el demandante inicial, los tres demandados inicialmente junto a la reconviniente y uno más que, como se ha dicho, su intervención se limitó a declarar como testigo) y fueron instituidos por aquélla como herederos por partes iguales en testamento. Al margen de la reconviniente, entre la herencia yacente que, en principio, se consideró que persistía y sus hijos existe una comunidad de riesgo procesal. No consta que el heredero que no tomó parte en el procedimiento hubiera prestado su aquiescencia a la pretensión contenida en la reconvención sino más bien todo lo contrario, de ahí que hubiera un litisconsorcio pasivo necesario que habría de constituirse, en principio, como mantuvo el Tribunal Supremo en sentencias como las de 20/09/1982 y 21/05/1991, dirigiendo la reconvención frente a la herencia yacente como tal y todos los llamados a heredar conocidos, lo que no ocurrió.

3º.-Sabiéndose quienes son todos los llamados a suceder al fallecido como herederos, los intereses de la herencia yacente como parte formal del procedimiento están salvaguardados con la actuación procesal de los mismos, como entendió la reconveniente en un escrito que presentó el día 27/11/2018 al que se ha aludido en el antecedente de hecho séptimo, aunque incurrió en el error de posicionarse como demandante y demandada en su condición de legataria.

4º.-Aun en la hipótesis mantenida por el recurrente de que no existiera ya tal herencia yacente por haberse realizado una eventual partición reveladora de la aceptación conforme con el artículo 999 del Código Civil, que se negó que respondiera a la realidad y que realmente se suscribiera por todos los hijos y esposa del fallecido, no dejaría de persistir ese mismo nexo común determinante de la existencia de esa comunidad de riesgo procesal de la que surge el litisconsorcio pasivo necesario. Los contratos producen efectos entre las partes y sus herederos, como se extrae del artículo 1.257 en relación con los artículos 659 y 1.112, todos también del Código Civil. La declaración de su nulidad, por deducción necesaria, afecta a todos ellos y por todos debe ser debatido, máxime en un supuesto que afectaría de lleno a esa supuesta partición y que podría determinar la procedencia de su complemento en virtud del artículo 1.079 del mismo cuerpo legal, cuyos efectos se extenderían igualmente a todos.

NOVENO.-Consecuencia de la indebida constitución del litisconsorcio pasivo necesario respecto de la reconvención. Procedencia de declarar la nulidad de actuaciones:Llegar a concluir que concurre un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario que no ha sido debidamente constituido no ha sido una tarea fácil. La complejidad de las actuaciones no ha contribuido a un desenlace más rápido. Dejando a un lado ello, lo que debe abordarse sin más demora es cuáles habrían de ser las consecuencias jurídicas de no haberse constituido el litisconsorcio pasivo necesario correctamente. No se trata tampoco de una cuestión sencilla. Como en casi todos los aspectos de la vida, sentar reglas generales e inamovibles suele conducir habitualmente al error. Hasta ahora ha venido entendiendo que lo procedente es dictar una de las denominadas sentencias absolutorias en la instancia. Ello implicaría poner fin al procedimiento, sin perjuicio de discutir nuevamente lo que fuera objeto del mismo tras solventarse el óbice procesal apreciado en otro posterior. Así lo hemos entendido recientemente en la sentencia el día 05/04/2021 en el marco del rollo de apelación registrado con el número 106/2021. No obstante, replanteándose la corrección de tal solución, como debe hacerse constantemente en la labor judicial, se ha llegado a la conclusión de que no es la misma que ofrece el Tribunal Supremo, tal como se extrae de sus sentencias de 28/06/2012 y 08/02/2022. La doctrina que emana de estas dos resoluciones puede resumirse de la siguiente forma:

a) El litisconsorcio pasivo necesario, dado su fundamento, analizado en el fundamento de derecho anterior, es susceptible de apreciarse de oficio en cualquier estado del procedimiento, impidiendo la decisión sobre el fondo.

b) La evitación de litigios inútiles, con el coste que ello conlleva para las partes y el desaprovechamiento de los recursos de la Administración de Justicia que comporta, así como ' ...coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones...', esto es, la declaración de su nulidad con mayor o menor alcance.

Los razonamientos del Tribunal Supremo antes referidos parecen contradecir lo dispuesto en el artículo 227.2.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual ' En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal...', nada de lo que parece que hubiera ocurrido en los supuestos contemplados en las dos resoluciones indicadas por muy coherente que sea lo que argumentaron de 'lege ferenda'. No obstante, puede defenderse de una manera no menos sólida que se trata de una nulidad impuesta por razones de índole procesal que escapan de los casos en los que ello se prevé que ocurra de ordinario en el artículo 225 del mismo cuerpo legal.

Sea cual fuese la postura al respecto que quiera defenderse, en el caso que nos ocupa, habiéndose hecho valer por el recurrente la concurrencia de una nulidad de actuaciones por el motivo que se está analizando, aunque no se llevara al ' suplico' del recurso y se esgrimiera que ello procedería con carácter subsidiario, debe entenderse salvada en todo caso cualquier restricción a la declaración de la nulidad de actuaciones que quisiera sostenerse en las previsiones del artículo 227.2.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por más que ello no suponga una estimación del recurso. Las consecuencias que ello lleva aparejadas, por el contrario, son las siguientes:

1º.-No procede que este Tribunal entre en el fondo de lo esgrimido con ocasión de la reconvención pero tampoco de la demanda inicial. Las pretensiones ejercitadas en esta última tienen una conexión tan íntima con aquélla que lo impide, pudiendo propagarse la ineficacia del negocio jurídico previo a los posteriores en tanto que, al menos formalmente, partirían del estado de cosas creado por el primero.

2º.-En principio, procede ordenar directamente la nulidad de actuaciones por este Tribunal, que debe extenderse, admitido el litisconsorcio por la juzgadora de instancia en la forma que sería correcta, hasta el momento anterior a la convocatoria para la segunda sesión de la audiencia previa que tuvo lugar, en el que se sitúa la infracción determinante de la misma, reponiéndolas a ese punto a fin de que se emplace a Ramón, como ya se solicitó, para que conteste a la reconvención en el plazo de 20 días que prevé el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.-No obstante lo anterior, conforme con el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen que conservarse los actos procesales sucesivos pero independientes a cuando se cometió la infracción que dio lugar a la nulidad y aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariables aun cuando no hubiera tenido lugar. Partiendo de ello, la nulidad abarcará desde la sentencia de primera instancia hasta la convocatoria de la segunda sesión de la audiencia previa, sin afectar a las actuaciones realizadas en este último acto con el resto de partes distintas de la nueva persona a emplazar ni a las pruebas practicadas en el juicio, excepto la declaración de esta última como testigo. Por lo tanto, podrán aprovecharse las mismas, sin necesidad de reiterarse, para el dictado de la futura sentencia

DÉCIMO.-Costas procesales:Al proceder declarar la nulidad de actuaciones con independencia del recurso de apelación interpuesto no cabe adoptar pronunciamiento alguno en materia de costas ni respecto de la primera instancia ni de la apelación al no estarse en lo supuestos en los que se contempla tal posibilidad, en un sentido u otro, en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

UNDÉCIMO.-Devolución de depósito constituido para recurrir:Aunque no procede estimar en sí el recurso, los efectos anulatorios derivados de la presente sentencia determinan la devolución del depósito constituido por el apelante para formularlo, en tanto que le priva de la razón que justifica tal carga procesal en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Declaramos la nulidad de actuaciones, reponiendo las mismas hasta el momento anterior a la convocatoria para la segunda sesión de la audiencia previa que tuvo lugar a fin de que se emplace a Ramón para que conteste a la reconvención en el plazo de 20 días, conservando dicho acto procesal en lo que se refiere al resto de partes distintas del mismo y las pruebas practicadas en el juicio, excepto la declaración de dicha persona como testigo.

2) No ha lugar adoptar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales generadas con la primera instancia y el recurso de apelación formulado por Juan Alberto.

3) Ordenamos la devolución del depósito constituido por Juan Alberto para interponer el recurso de apelación.

Esta sentencia es firme.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública.