Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 548/2020 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2019 0002652

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2020-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000348 /2019

Recurrente: Ismael

Procurador: ANA TERESA DIAZ MELGUIZO

Abogado: JESUS MORENO CEA

Recurrido: Bárbara

Procurador: MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCÍA

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 38/22

En Guadalajara, a veinte de enero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 348/19, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 548/20, en los que aparece como parte apelante D/Dª Ismael, representado/a por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª Ana Teresa Díaz Melguizo, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Jesús Moreno Cea, y como parte apelada D/Dª Bárbara, representado/a por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª María Pilar Ortiz Larriba, sobre derecho real de servidumbre de paso, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 15 de junio de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Ana Teresa Díaz Melguizo, en representación de don Ismael, se absuelve a doña Bárbara de las pretensiones ejercitadas de adverso, con imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D/Dª Ismael, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario que fue desestimada en la instancia, en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso y de cesación de perturbación del derecho dominical por instalación de aparato de aire acondicionado. Se alegaba, en síntesis, en fundamento de la acción ejercitada que el actor es propietario con carácter privativo de la finca sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Guadalajara, que linda a la izquierda y fondo con patio, teniendo puerta al patio que es de uso del local. Señala asimismo que la parte demandada es titular de una finca en la misma calle, piso NUM001, que linda por el fondo con pared medianera que le separa de la CALLE000 NUM002, hoy NUM000, es decir, con la finca de la que es copropietario el actor, en concreto con el patio de la finca del que, según sostiene el demandante, tiene el uso privativo. Aduce asimismo que la demanda ha entrado sin permiso en la propiedad por la ventana de su vivienda que da vista al patio, cortando la verja de la misma, que queda con apertura hacia la CALLE000 nº NUM002, y entrando por dicha ventana ha instalado en aparato de aire acondicionado sobre el vuelo del citado patio.

La sentencia recurrida concluye en la falta de legitimación del actor, desestimando también la demanda en cuanto al fondo, oponiéndose la parte demandada a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Conforme resulta de la documental aportada, sin que lo actuado acredite otra cosa y como señala la sentencia de instancia, la ventana que da al patio, está situada en pared propia de la edificación sita en el actual nº NUM002, y no en pared medianera. Se trata asimismo de un patio comunitario, y aun cuando el único acceso se tiene por el local titularidad de la parte actora, no consta acreditada la atribución al titular de dicha finca su uso privativo. Tal circunstancia -el uso privativo del patio- no ha sido acreditada en contra de lo sostenido por el recurrente, en tanto no puede sin más, como acertadamente señala el Juez a quo, derivarse de la referencia en la escritura de donación del local, por cuanto no se aporta constancia registral de este uso privativo que se afirma, ni tampoco se recoge en los Estatutos que obran en autos en razón de la certificación registral aportada, ni se aporta acuerdo comunitario alguno.

Partiendo de lo anterior, se considera en la instancia que el ejercicio de la acción corresponde únicamente a la Comunidad de Propietarios en tanto titular del patio sobre el que se habría abierto el acceso y sobre el que vuela la 'mochila' del aparato de aire acondicionado. Se señala en la sentencia que el demandante no puede ejercitar en su propio nombre y derecho la acción negatoria de servidumbre sobre el patio del edificio, y por las mismas razones, tampoco cabe reconocer legitimación activa al actor para el cese de perturbación con ocasión de la instalación del aparato de aire acondicionado que sobresale de la fachada de la vivienda, pues como en el caso anterior, señala la resolución recurrida, solo cabe reconocer la facultad de su ejercicio a quien sea titular del referido patio, la Comunidad de Propietarios y no el demandante. Se plantea seguidamente la posibilidad de actuar de forma individual como copropietario en régimen de propiedad horizontal, y se concluye que cabe admitir la legitimación activa de un comunero en caso de que se trate del ejercicio de una acción que suponga un beneficio para la comunidad y que no exista oposición de la Junta al respecto. Señala así el Juez a quo que el actor actúa en su propio nombre y derecho, aun cuando ello por sí solo no tiene por qué ser obstáculo para admitir su legitimación, aunque concluye que el tenor de la demanda se deduce que no actúa en beneficio de la comunidad, sino más bien en provecho propio exclusivo, afirmando que se presenta como propietario del patio, y que no basta tampoco el uso exclusivo del patio para atribuir legitimación para el ejercicio de las acciones. Señala asimismo la sentencia que en razón de la testifical se comprueba que no existió un acuerdo comunitario que permitiera el ejercicio de las acciones frente a la demandada, ni puede por ello deducirse la existencia de una voluntad comunitaria proclive a dicha postura, habiéndose aportado además un escrito firmado por el testigo que autoriza el acceso para la realización de los trabajos, entendiendo que resulta incompatible con una pretendida voluntad comunitaria de ejercitar una acción negatoria como la que se ejercita.

Debe señalarse que atendido el primer hecho de la demanda en el que se describe el local comercial, resultando de la propia descripción que no se parte de la titularidad privativa del patio con el que linda el local, el demandante no se estaría titulando como único y exclusivo propietario del patio, aun cuando sí se afirma el uso privativo de este espacio. Así resultaría, como decimos, de la descripción de la finca en el hecho primero y del hecho tercero en el que se dice que la finca de la demandada linda con la pared mediante de la casa n º NUM002, es decir de la que es copropietario, y en concreto linda con el patio de dicha finca y que tiene el uso privativo, alegaciones que preceden al hecho cuarto en el que se afirma que la demandada ha entrado en su propiedad aunque seguidamente señala nuevamente que no existe servidumbre ni cualquier otro gravamen que grave la propiedad de la finca nº NUM002, y aunque nuevamente se refiere a la finca de su propiedad, también señala que el aparato de aire vuela sobre el patio de la finca nº NUM002.

En cualquier caso, y como señala el recurrente, el actor, titular del local en el edificio al que pertenece el patio, es copropietario de los elementos comunes, y en su consecuencia, afirmando un perjuicio por la apertura de la verja y por la ocupación del vuelo, ostenta legitimación en su condición de copropietario y perjudicado, y también, tratándose de una acción negatoria y de cesación, actuaría en beneficio de la Comunidad de la que forma parte, aun cuando, evidentemente no actúa en su representación o sustitución, vedada conforme al artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al comunero y en tanto corresponde al Presidente o Vicepresidente en su caso. Y en el presente caso, a mayor abundamiento,aun cuando se ha referido que la Comunidad no acordó actuar, tampoco consta que se exista una oposición expresa a la actuación del comunero mediante el correspondiente acuerdo que -pudiere sostenerse- hubiere requerido una impugnación en tiempo y forma por el comunero.

Con carácter general, ha sido aceptado por la jurisprudencia que el comunero está legitimado para la interposición de acciones, como simple integrante de la Comunidad, de modo que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la falta de actuación de la Comunidad. Con más motivo en el presente supuesto, pues se trata de un comunero titular del local con acceso al patio, y por tanto con un perjuicio propio, sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto al fondo, y por tanto, interés directo. La STS de 30 de octubre de 2014, señala: 'El único motivo de casación que ha sido admitido es el primero, que se formula por infracción del artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , y vulneración de la jurisprudencia en cuanto a la legitimación activa para actuar en nombre de la comunidad de propietarios.

Alega la parte recurrente el contenido de dos sentencias de esta Sala:

a) La primera es la núm. 494/2007, de 14 de mayo, que transcribe de forma incompleta. Efectivamente, como se afirma en el motivo, se dice en dicha sentencia que « aunque en la actualidad, según el tenor del artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de no aplicación a este caso, sólo se permite comparecer en juicio a quien la Ley conceda representación, de modo que, desde la interpretación literal del precepto, sólo cabe admitir la legal correspondiente al Presidente de la Comunidad, o al Vicepresidente que le sustituye, sin embargo en la regulación precedente, la doctrina jurisprudencial tenía sentado que cualquier comunero podía defender los intereses generales (por todas, STS de 8 de noviembre de 1995 ), que también podía extenderse a las Urbanizaciones, en el supuesto de un bloque contra otro ( STS de 29 de noviembre de 1999 ) ; a lo que añade, y se omite en el recurso, «en efecto, aparte de otras, la STS de 8 de noviembre de 1995 ha indicado que la representación en juicio de las Comunidades de Propietarios, por medio de sus Presidentes, es más bien orgánica y no anula la de los demás condóminos como directamente interesados, pues en forma alguna impide que éstos puedan ejercitar las acciones que beneficien a la comunidad, conforme reiterada doctrina jurisprudencial....».

b) La segunda es la núm. 840/2009, de 30 de diciembre, la cual no se refiere propiamente a ejercicio de acción por un copropietario, sino por una subcomunidad.

No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (Sala Primera ) cuando decía que « aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada 'representación orgánica' que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta 'ex lege' la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad....» ; a lo que añade «así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.....».

En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....»

Aun partiendo de que el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros, ello no permitiría negar, en razón del interés del copropietario, su legitimación, no constando formalmente acuerdo alguno, incluso se llegó a circular (según indica el testigo) una carta para requerir a la demandada para la reposición de la verja a su estado original sin que llegara a adoptarse acuerdo alguno, y como decimos, en principio se trata de una acción que es favorable y beneficiosa para la comunidad pues se trata de excluir un eventual gravamen real sobre la misma, y no nos encontraríamos en una situación de eventual extinción o resolución de un contrato, sino ante la defensa del derecho de propiedad.

En esta línea señala la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18ª, de 9.10.2014, argumentos que hacemos propios, que: '- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, no se muestra la Sala conforme con la valoración mantenida en la sentencia recurrida sobre la falta de legitimación activa de los comuneros demandantes, manteniendo el criterio ya sustentando en anteriores resoluciones de la misma, como por ejemplo la sentencia de 3 de noviembre de 2011 , que la parte cita en su recurso, dictada en un supuesto muy similar al enjuiciado en el que la comunidad de propietarios no quiso ejercitar sus acciones, según la cual '... Visto el contenido del escrito de interposición del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda en su día formulada, se reitera por el apelante la falta de legitimación activa del demandante para ejercitar la acción fundamentadora de la demanda inicial de este procedimiento, al considerar que, afectando en su caso las obras a que se refiere a elementos comunes, correspondería a la comunidad de propietarios decidir si entabla o no acciones judiciales contra el comunero demandado, siendo así que la comunidad no sólo no las ha ejercitado sino que se ha opuesto a ello, alegación que ha de correr en esta alzada igual suerte desestimatoria que la habida en la instancia puesto que como es sabido la Jurisprudencia ha venido admitiendo tal legitimación tanto de la Comunidad de Propietarios, como de cualquier comunero que actúe en beneficio de dicha comunidad, pero además, cuando los actos contrarios a un elemento común afectan directamente a los intereses y derechos legítimos de un concreto comunero, el mismo se encuentra plenamente legitimado para atacar judicialmente esos actos contrarios al elemento común. De ahí, surge la legitimación de cualquier comunero para actuar incluso al margen de la propia comunidad, compareciendo en juicio en asuntos que afectan a la misma, ya para ejercitarlos ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada a su favor aprovechara a los comuneros sin que les perjudique la adversa doctrina aplicable no sólo a la copropiedad ordinaria sino también a la Comunidad existente entre los propietarios de un edificio por pisos o locales sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes privativas, pues el hecho de que la LPH confiera al presidente de la comunidad la representación de esta en juicio, no es impeditivo para que cada propietario pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del presidente y del resto de los partícipes, el interés de su participación indivisa en los elementos comunes, y si no se concediera acción a cada condueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos o por un tercero, sin la previa obtención del consentimiento de los otros, se convertiría en ilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la mencionada norma, razones que llevan a desestimar la excepción formulada...'.

Por lo tanto ha de aceptarse la legitimación del comunero especialmente cuando la obra o actuación realizada por los demandados en un elemento común afecte directamente al demandante, pudiendo en tal caso actuar incluso al margen de la propia comunidad. Es claro que puede la comunidad o uno de los comuneros ejercitar una acción negatoria, de cesación, que impida la persistencia en el perjuicio en la extralimitación de las facultades dominicales reconocidas en el Código Civil y la L.P.H. Cuestión distinta a ello es la consideración de si la actitud de los demandantes puede tildarse de abusiva o en su caso si las obras realizadas en ese elemento común de uso privativo exceden del derecho de uso y afectan o perjudican directamente a los comuneros demandante'.

La Audiencia Provincial, Sección 3.ª, de Pontevedra en sentencia el 4 marzo 2014 señaló respecto a la legitimación activa del copropietario, lo siguiente:

«Reiterado criterio jurisprudencial concede legitimación a los propietarios individualmente para ejercitar acciones en defensa de elementos comunes. Los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos cuando afectan a intereses comunes, y también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse por ello acuerdo de la Junta de Propietarios, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares. Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en casos de desidia o pasividad del presidente o de los demás comuneros, e incluso en supuestos de oposición de la comunidad -por todas, SS. TS. 22.10.1993 , 6.4.2006 , 30.12.2009 , 24.10.2011 , y STC 1157/99 de 14 de junio , ponderadas en SS. AP Cáceres (Secc. 1ª) 13.9.2013 y AP Barcelona (Secc. 17ª) 23.10.2013 ».

Interpuesto recurso de casación, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de mayo de 2016 : '....recurso de casación, en su motivo único, se funda en el artículo 477.2.3.º LEC justificando su admisión (que efectivamente se acortó en el auto del 4 marzo 2015), por la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de Audiencias Provinciales (que no es jurisprudencia: artículo 1. 6 del Código civil ), con infracción de los artículos 7.2 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal «en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que atribuye la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación a las Juntas de Propietarios, y no a estos individualmente. Afirma en este motivo que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la comunidad para ejercer acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el Presidente actúe en calidad de copropietario o los Estatutos expresamente disponga lo contrario. ( Sentencias del 27 marzo 2012 , 12 diciembre 2012 entre otras), especialmente en lo que se refiere el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Alega también que se establecen, por tanto, sin ningún género de dudas, dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida y, caso de haberse deducido sin la concurrencia de uno de ellos o de ambos, la acción no podrá prosperar. Tales requisitos de procedibilidad son: a) el requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad; y b) el acuerdo de la Junta de propietarios, «debidamente convocada al efecto», autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Y ello en el orden temporal que establece el precepto.

Cita una serie de sentencias de Audiencias Provinciales que no son jurisprudencia y que no hacen sino justificar el interés casacional de la presente sentencia que puede fijar la doctrina jurisprudencial evitar en lo sucesivo polémica sobre ello

2.- El motivo se desestima. Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil , que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Ya las sentencias del 9 febrero 1991 , 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:

«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponerseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo , la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:

«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretension formulada por la demandante»

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir:

«Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014 , con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

Esta Sala, en sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mi dieciséis , en interdicto ya señaló: 'En definitiva, de acuerdo con la doctrina expuesta, tanto si se considera que el régimen aplicable a la copropiedad del inmueble afectado por las obras es el previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, como el señalado en los arts 395 y 397 del CC , la parte actora en cuanto copropietaria de los elementos comunes del edificio y por supuesto también, en cuanto titular exclusiva de los elementos privativos cuya propiedad tiene acreditada, está legitimada para ejercitar la acción sumaria de suspensión de obra nueva siempre que concurran los presupuestos -ya referidos- que la misma exige y además que la obra se esté ejecutando sin el consentimiento del propietario afectado o, en su caso, acuerdo correspondiente de la Junta de Propietarios cuando dicho consentimiento o acuerdo sean exigidos por los citados preceptos de la LPH y/o el CC; presupuesto este último que tratándose de obras que inciden sobre bienes o elementos comunes, puede identificarse con el perjuicio o lesión exigido para la prosperabilidad de esta acción suspensiva.'

Sentado lo anterior, el primer motivo de recurso ha de ser estimado, sin que incurra la parte apelante en mutatio libelli en tanto desde su demanda funda su legitimación en la condición de propietario del local que se describe en el hecho primero como colindante con un patio, elemento común de la edificación de la que forma parte, aludiendo a la condición de copropietario en el hecho tercero, legitimación que ha sido cuestionada por la parte apelada, que fue contestada en los términos que se defienden ahora en la Audiencia Previa, y que no ha sido reconocida en la sentencia.

TERCERO.-No obstante lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, Sala ha de compartir los argumentos expuestos en los fundamentos de derecho noveno y décimo de la sentencia, por lo que ha de confirmarse la misma en cuanto desestima la demanda que se ejercita.

Conforme ha resultado acreditado en las actuaciones, la parte demandada solicitó autorización de la Comunidad de Propietarios para acceder al patio, y en esa solicitud hace referencia a las actuaciones a realizar y apunta también a la colocación de la mochila, en la fachada, del aire acondicionado.

Partiendo de la autorización antedicha y desconociéndose si fue o no posible obtener un consentimiento del propietario del local para facilitar por su finca el acceso al patio, se apertura un hueco en la verja o reja de la ventana que permite el acceso, si bien, como se señala por el Juez a quo, no parece derivarse en modo alguno, máxime cuanto se ha solicitado la autorización correspondiente, que se pretendiere la constitución de un paso o acceso en los términos del artículo 594 del Código Civil, es decir, la constitución de un derecho real, máxime como también se apunta por la parte demandada, ni siquiera estaría obligada a mantener la reja en la ventana que responde a la propia seguridad de la vivienda. No puede establecerse la existencia de voluntad alguna en la instauración de un gravamen, aun cuando puntualmente pudiere ser necesario el acceso para reparaciones, lo que es predicable de las distintas instalaciones de esta fachada e incluso de la propia fachada si tales reparaciones no pueden realizarse desde el propio edificio, lo que entraría dentro del marco de las relaciones de vecindad.

Y en cuanto a la instalación del aparato de aire acondicionado, lo cierto es que, como también se señala en la sentencia de instancia, cualquier elemento que se instale en la fachada lateral del edificio al que pertenece la finca titularidad de la demandada, invadiría el vuelo de la finca colindante, revelándose en las fotografías obrantes en autos la existencia de canalizaciones, tuberías y salidas de humo, y también -aun cuando pertenezcan a la finca en la que se integra el local de la parte actora-, se aprecia la existencia de aparato de aire acondicionado en el vuelo del patio. Sentado lo anterior, y partiendo asimismo que no consta en modo alguno en qué medida puede perjudicar al actor o la Comunidad el aparato de aire acondicionado instalado en la fachada interior de la edificación colindante, además de en el vuelo que, como se indica, y atendida la configuración de ambas fincas se ve afectado por otras instalaciones (tuberías y salidas de humos), no se aprecia causa legítima en la retirada del aparato de aire acondicionado, consideraciones que no han sido desvirtuadas por la parte recurrente en su recurso. Además de instalarse en la fachada interior, no parece de un tamaño inusual o desmedido y no se alega en la demanda, ni se acredita ninguna molestia para los vecinos. La STS de 15 de diciembre de 2008, aunque referido a la instalación por un copropietario sobre un elemento común, recoge la siguiente doctrina que entendemos aplicable también en el supuesto que nos ocupa. Señala el Alto Tribunal: ' La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC '.

CUARTO.-En razón a lo expuesto en torno a la existencia de legitimación y aun cuando no procede la estimación del recurso, no ha lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ANA TERESA DÍAZ MELGUIZO, en el nombre y representación de DON Ismael, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara, en los autos de juicio ordinario seguidos bajo número 348/2019, de fecha 15.6.2020, debemos confirmar la resolución recurrida, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas en la alzada, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0548-20 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.