Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 172/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00038/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

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Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 42 1 2018 0004355

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000848 /2018

Recurrente: Rosario

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO

Recurrido: Salome, Visitacion

Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO, REGINA DODERO DE SOLANO

Abogado: LUIS ANGEL SANCHEZ MANSO, JOAQUIN IBARRONDO ALVAREZ DE EULATE

SENTENCIA Nº 38 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DON JOSE CARLOS ORGA LARRES

En LOGROÑO, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Liquidación de Sociedades Gananciales nº 848/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 172/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE CARLOS ORGA LARRES.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 17 de diciembre de 2020 se dictó sentencia, posteriormente aclarada por auto de fecha 22 de enero de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en el procedimiento de Liquidación de Sociedad de Gananciales 848/18, cuyo Fallo establece:

'Que debo declarar y declaro que forman partidas del inventario de la sociedad de gananciales que se disuelve el fecha 2 de octubre de 1994, que integraban, don Juan Pablo y doña Rosario las siguientes:

a) ACTIVO:

1.- Porcentaje del 28,85 sobre vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 piso NUM001 de Logroño y su trasero anejo.

2.- Vehículo Peugeot 206 matrícula .... PTQ.

3.- Saldo que pudiera existir en la cuenta corriente número NUM002 de Banco Santander, a fecha de disolución del matrimonio.

4.- Saldo que pudiera existir en la cuenta de Ibercaja NUM003 a fecha de disolución del matrimonio.

b) PASIVO

1.- Deuda frente a Salome por el importe por esta pagado, correspondiente a saldo de tarjeta de crédito titularidad del esposo número NUM004 Wizink a fecha de su fallecimiento.

Ninguna otra partida forma parte del inventario de la sociedad de gananciales.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO:Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Rosario se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

Las representaciones procesales de Visitacion y de Salome presentaron escritos formulando oposición al recurso interpuesto.

TERCERO:Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de enero de 2022, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. D. José Carlos Orga Larrés, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:El proceso de formación de inventario que ha dado lugar a la resolución que nos ocupa tiene como finalidad la fijación del activo y del pasivo integrante de la sociedad de gananciales, al momento de su disolución.

En este caso, la parte apelante discrepa de la decisión de la Juez de instancia en relación al porcentaje de parte ganancial de la vivienda familiar, así como sobre la inclusión de determinadas partidas en el activo y en el pasivo ganancial.

SEGUNDO:En primer lugar, la representación procesal de Rosario se alza en contra de la sentencia, en relación al porcentaje del 28,85% definido como parte ganancial de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Logroño, alegando error en la valoración de la prueba e inadecuada aplicación de la normativa vigente, postulando que se fije el porcentaje de la parte ganancial en el 33,35%.

Sobre este extremo, la sentencia constata que es opinión pacífica de las partes que tal inmueble resulta en parte privativo del esposo, que lo adquirió en 1986 en estado de soltero realizando el pago en metálico de algunas cantidades y cuotas del préstamo hipotecario y, en parte ganancial, pues algunas de las cuotas se abonaron al parecer tras la celebración del matrimonio en 1996, ya que la carta de pago definitiva se obtendría en noviembre de 1999; e, igualmente, constata la sentencia que la dificultad estriba en la determinación de los porcentajes ganancial y privativo del inmueble, en cuanto que no se puede obtener de la entidad bancaria, dado el tiempo transcurrido, certificado de las cantidades exactas que constituyeron las cuotas del préstamo hipotecario. Lo que se conoce sin embargo, es el precio del piso (4.105.000 pesetas), las cantidades iniciales abonadas por el esposo en estado de soltero sin necesidad de financiación (665.310 pesetas y 361.690 pesetas), y el importe nominal de préstamo a pagar (3.078.000 pesetas) así como las características del préstamo hipotecario en el que el esposo se subrogó en septiembre de 1987 (pago en trece anualidades de sucesivas cuotas semestrales), por lo que, no constando que el pago se materializara en forma distinta a las condiciones pactadas con la entidad bancaria, pueden deducirse los porcentajes sobre el precio inicial que el esposo amortizó en estado de soltero y, más tarde, de casado en dicho préstamo.

Tras recoger los posicionamientos de las partes, que persistirán en sede de recurso, la sentencia argumenta que es reiterada la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que, en el cálculo de porcentajes relativos a las partes privativa y ganancial de un inmueble pagado a través de un préstamo hipotecario, establecen a tal efecto la necesidad de tener en cuenta el nominal del préstamo excluídos los intereses abonados o aquellos que pudieran abonarse en el futuro, siendo esta la opinión que comparte la Juzgadora puesto que, en préstamos no liquidados al momento de la disolución de la sociedad, el cálculo de los intereses que se pagarán en el futuro resulta imposible si el tipo es variable y en este en concreto, aun cuando se encuentra ya liquidado, no se cuenta con certificación bancaria de las cuotas efectivamente abonadas, y la referencia en escritura pública de cancelación de 1999 a los intereses del préstamo es que: la hipoteca responde de.... 'Sus intereses de cinco años al 14%, hasta un máximo de dos millones ciento cincuenta y cuatro mil seiscientas pesetas...', manifestación harto oscura si se tiene en cuenta que tiempo de duración del préstamo no eran 5 años, sino 13, y en ningún momento se indica que el 14% fuera el tipo anual de interés, ni tampoco puede deducirse en función de esta previsión cuales fueron los intereses realmente abonados, pues los 2.154.600 pesetas son una previsión de máximos intereses posibles a pagar, desconociéndose cuales fueron los realmente pagados.

Concluye la sentencia, por tanto, que el cálculo de los citados porcentajes debe realizarse sobre el precio inicial del inmueble y, si la parte demandada considera que hubo un pago de intereses por el esposo, constante matrimonio y con dinero ganancial, corre sobre ella la carga de probar la existencia concreta y real de tal gasto para introducirlo como deuda del esposo en el activo de la sociedad de gananciales, sin que haya sido suficiente la prueba que ha desplegado al respecto en este procedimiento, por lo que se admite por la sentencia la inclusión en el activo del porcentaje propuesto por la parte actora.

La parte recurrente fundamenta el recurso en relación a este punto, alegando que el Tribunal Supremo sentó doctrina en su sentencia de 31 de Octubre de 1989, reiterada en la sentencia de 23 de Marzo de 1992 y en la Sentencia de 7 de Julio de 2016, que determina que son plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos; y apreciando error de valoración de la prueba de la sentencia, en cuanto que consta en autos el dictamen pericial elaborado por el estudio jurídico de Dª Julia, de 14 de Marzo de 2019, en el que se ratificó en la vista oral, en el que se concluye que el porcentaje de ganancialidad de la vivienda resulta el 33,35%, que es el precio aplazado efectivamente pagado durante la vigencia de la sociedad ganancial.

La cuestión estriba, para la parte recurrente, en que la sentencia determina el porcentaje de ganancialidad de la vivienda sin tener en cuenta todo el dinerario que efectivamente ha salido de la sociedad ganancial para pagar el precio de la compra de la vivienda familiar a través de la financiación del préstamo hipotecario; al considerar que la cuota hipotecaria es una cuantía única en la que está incluido el principal más los intereses, tal y como viene recogido en la escritura de compra de fecha 18 de Septiembre de 1986, mientras que la sentencia entiende, erróneamente, que solo es cuota hipotecaria la parte del principal.

Por su parte, las representaciones procesales de Visitacion y de Salome se oponen a este primer motivo del recurso, alegando de forma coincidente que no por incidir la parte recurrente en que son plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos, tiene razón para llegar a afirmar que su porcentaje de atribución (33,35 %) como bien ganancial es el correcto, pues la cuestión esencial se resulta ser la prueba pericial desplegada en el procedimiento, cuyas conclusiones analizan seguidamente las citadas partes, para concluir la corrección de la sentencia al resolver sobre esta primera cuestión.

Valoración y decisión de la Sala sobre el porcentaje de parte ganancial de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM001 de Logroño:

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien, no es menos cierto, que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración.

Pese a lo expuesto, hay que partir de que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que, de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Indica, así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014 : 'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; RC. nº. 3013/2012 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, RC. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, RC nº 778/2011 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, RC nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, RC n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, RC nº 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, RC. n.º 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , RC. n.º 696/1992 ; 31 de mayo de 1994 , RC. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003 , RC. n.º 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, RC. n.º 1560/1999 ) pues ' el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, RC. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, RC nº 1185/2009).

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005).

Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001).

En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 EDJ2006/11931) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar está según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010, ha venido a establecer:

a) Que el principio general de la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica.

b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995). En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994).

c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

Partiendo de lo expuesto, debe anticiparse la corrección valorativa que realiza la Juzgadora de Instancia, sin que en realidad el recurso, refiera argumento alguno que establezca la irracionalidad o equivocación de sus conclusiones, más allá de su pretensión sobre que se superpongan sus propias conclusiones valorativas, frente a las establecidas en la Sentencia. Debe establecerse, con rotundidad, que no puede pretender el recurso, que por la Sala se realice una nueva valoración ab initio de toda la prueba practicada en el procedimiento, dada la disconformidad de la recurrente con la que se ha practicado en la instancia; sino que tan solo en base a puntos concretos, determinados y especificados que alegue el recurso hayan podido suponer un error valorativo, proceda la Sala a la revisión de los mismos, para comprobar su correspondencia con los criterios de lógica y racionalidad antes citados. Sin que sea suficiente base para esta revisión, la simple invocación genérica sobre un error en la apreciación de la prueba que en realidad lo único que pretende es la sustitución de lo decidido en la resolución de instancia por un pronunciamiento más acorde a sus intereses. Por ello solo procederá esta Sala a revisar aquellos aspectos concretos del recurso, que indica expresamente y que difiere de la valoración de prueba de la sentencia, no realizando otro pronunciamiento más allá de ello, ratificando el resto de la valoración probatoria ya que no se indican en el recurso razón alguna que determine lo erróneo de ella, aparte de su mera disconformidad con lo resuelto.

Así, tres son los extremos sobre los que funda la parte recurrente su discrepancia con la sentencia en este punto del recurso.

En relación al primero de ellos, cabe señalar que la plena equiparación de las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos es un punto de partida conceptual, asumido jurisprudencialmente, el cual como tal, no incide en la decisión concreta que la sentencia de instancia adopta sobre el porcentaje de ganancialidad de la vivienda familiar.

Por otro lado, los otros dos extremos están íntimamente relacionados, al sostenerse el error en la valoración de la prueba de la sentencia, en su contradicción con el dictamen pericial aportado por la parte recurrente, elaborado por el estudio jurídico de Dª Julia, de 14 de Marzo de 2019, en el que se ratificó en la vista oral, en el que se concluye que el porcentaje de ganancialidad de la vivienda resulta el 33,35%, que es a su criterio el precio aplazado efectivamente pagado durante la vigencia de la sociedad ganancial; partiendo de que la cuestión estriba, para la parte recurrente, en que la sentencia determina el porcentaje de ganancialidad de la vivienda sin tener en cuenta todo el dinerario que efectivamente ha salido de la sociedad ganancial para pagar el precio de la compra de la vivienda familiar a través de la financiación del préstamo hipotecario; al considerar que la cuota hipotecaria es una cuantía única en la que está incluído el principal más los intereses, tal y como viene recogido en la escritura de compra de fecha 18 de Septiembre de 1986, mientras que la sentencia entiende, erróneamente, que solo es cuota hipotecaria la parte del principal.

En el presente caso, no se puede llegar a calcular el importe de los intereses abonados, porque no se dispone de ningún certificado bancario o cuenta bancaria que al menos fuera indiciaria para determinar cuánto se pagó en intereses, más aun cuando el préstamo hipotecario establece que:

'Responde de 3 millones setenta y ocho mil pesetas, en trece anualidades, mediante semestralidades comprensivas de capital e intereses, crecientes un 3% anual sobre la anualidad precedente, devengando un interés anual del 14% ( si bien el prestatario-adquirente sólo satisfará el tipo de interés que le corresponda por aplicación del art.7 del RD 3280/1983, respondiendo de tres millones setenta y ocho mil pesetas de principal, sus intereses correspondientes de cinco años hasta un máximo de 2 millones ciento cincuenta y cuatro mil seiscientas pesetas y un 20% más del principal para costas y gastos en su caso'

Desconocié ndose igualmente qué tipo de subsidiación del tipo de interés fue aplicada en este caso conforme al citado artículo o si hubo amortizaciones anticipadas; siendo que, por lo expuesto, el préstamo hipotecario no establece un tipo de interés fijo del 14% y el informe pericial en el que se basa la parte recurrente establece un cuadro de amortización del préstamo de tipo mensual, cuando en ningún momento se indica en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria que la amortización fuera mensual, sino semestral.

En base a todo ello, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO:En segundo lugar, la representación procesal de Rosario se alza en contra de la sentencia, en relación al derecho de crédito de la sociedad ganancial frente a D. Juan Pablo por el pago actualizado del porcentaje privativo de la vivienda de los gastos abonados por las obras de mejora en la comunidad de copropietarios (ascensor, terrazas, tejado, escalera y otras obras); por la cancelación del préstamo hipotecario ante Hacienda, Notario y Registro de la Propiedad; IBI y Seguro de hogar, en el período desde el 2 de octubre de 1994 hasta el 5 de agosto de 2016.

Sobre este extremo, la sentencia argumenta que en todos estos casos nos encontramos ante la que fue vivienda familiar del matrimonio que, en parte es común y en parte privativa y los mencionados gastos se realizaron en beneficio de ambos, pues ambos disfrutaron el uso de la vivienda constante matrimonio. Esos gastos, o bien son administración ordinaria del inmueble (es el caso de los gastos de cancelación del préstamo en notaría y registro) o bien permitieron el uso del domicilio, y no repercuten al alza en el actual valor del inmueble por lo que es justo considerarlos gastos habituales de la familia, sin que quepa su inclusión en el activo de la sociedad y ello en aplicación del artículo 1362 del Código Civil.

La única posible duda que le ofrece a la Juzgadora de instancia la inclusión en el activo de la sociedad por estos conceptos de las reclamadas por la demandada, ahora recurrente, obedece a unas obras realizadas en el inmueble en parte privativo y en parte ganancial que pudieran tener la consideración de mejora, como son los gastos de comunidad pagados desde 2008 a 2011 por importe de 2.859,22 euros según certificado de la Administración de fincas de fecha 16 de octubre de 2019, y ello porque la demandada aseguraba en anteriores escritos que se trataba de obras de colocación de ascensor. Es evidente que si esto fuera cierto, podría considerarse que ese gasto es una mejora en el inmueble que repercute al alza en el valor de la vivienda y como tal excede de los conceptos contemplados en el artículo 1362 2º. Sin embargo, según la certificación expedida por el administrador, tales obras relativas al ascensor no fueron para la colocación ex novo del aparato en el edificio sino, al parecer, para la sustitución de uno ya preexistente, por lo que el gasto no puede considerarse de mejora sino más bien de arreglo o reparación y con ello al no repercutir en beneficio de un incremento de valor final del piso, rige el criterio aplicado en el párrafo anterior quedando excluído del activo.

La parte recurrente fundamenta el recurso en relación a este punto, alegando que la sentencia es contraria al artículo 393 del Código Civil, el cual establece que: 'El concurso de los partícipes tanto en los beneficios como en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas'

Y ello, partiendo de que ambas partes están conformes en que hay un proindiviso entre el causante y la sociedad ganancial sobre la vivienda familiar por aplicación del artículo 1354 en relación con el artículo 1357 del mismo texto legal, por lo que hay dos propietarios: el causante y la sociedad ganancial; y ha quedado acreditado con el certificado de Administraciones Via S.L. de 16 de Octubre de 2019 que, tanto Rosario como Juan Pablo han abonado la suma total de 3.694,69 euros por todos los citados conceptos; no debiendo confundirse los gastos que se derivan del uso del inmueble, que deberán ser asumidos por el cónyuge usuario; con los gastos correspondientes a la propiedad del mismo, que son asumidos por la sociedad de gananciales.

Por su parte, las representaciones procesales de Visitacion y de Salome se oponen a este motivo del recurso, alegando de forma coincidente que todas las sentencias que menciona la recurrente tienen como supuesto de hecho un divorcio conyugal, lo que no es exactamente el caso de autos, en cuanto que la sociedad de gananciales formada por la hoy recurrente y su esposo causante, siempre residió en la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 NUM001 de Logroño; de forma que el artículo que resulta de aplicación sería el artículo 1362.3º del Código Civil, el cual establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos irrogados por la administración ordinaria de bienes privativos, excluyéndose los gastos extraordinarios que se aparten de la regular administración y empleo del bien según su destino, lo que sólo es posible solventar de forma casuística.

Es por ello, que tal y como establece la Juzgadora a quo, el gasto que más dudas podría generar para considerar si su contribución representa una administración ordinaria o extraordinaria, sería el pago al parecer realizado por la sociedad de gananciales a la Comunidad de Propietarios entre el 2008 y 2011 por importe de 2.895,22 € para el cambio de ascensores en la Comunidad; pero dado que los ascensores ya existían y no respondió dicho gasto a una instalación primigenia, que solo en ese supuesto, hubiera conllevado a una verdadera mejora del inmueble, se trataría de un gasto ordinario.

Respecto de los gastos derivados del impuesto de bienes inmuebles (IBI) y otros gastos e impuestos que afecten a las propiedad de los bienes comunes, han de ser abonados por la sociedad de gananciales ( STS 06/06/2006), señalan las partes que se oponen al recurso, las cuales siguen la misma línea argumental respecto al pago del seguro de hogar y los gastos abonados para la cancelación del préstamo hipotecario.

Valoración y decisión de la Sala sobre el derecho de crédito de la sociedad ganancial frente a D. Juan Pablo por el pago actualizado del porcentaje privativo de la vivienda de los gastos abonados por las obras de mejora en la comunidad de copropietarios (ascensor, terrazas, tejado, escalera y otras obras); por la cancelación del préstamo hipotecario ante Hacienda, Notario y Registro de la Propiedad; IBI y Seguro de hogar, en el período desde el 2 de octubre de 1994 hasta el 5 de agosto de 2016:

La cuestión planteada ya fue resuelta por la Sentencia 399/2018, de 27 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual establece que:

'Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter 'propter rem', corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.'

Dicho criterio es extensible a los gastos derivados de la condición de propietarios, como la cancelación del préstamo hipotecario o el seguro del hogar, lo cual viene ratificado por el hecho de que la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 15/2004, de 30 de Enero admite que se proceda a reembolsar cantidades abonadas con dinero ganancial destinadas a cubrir los importes de las primas del seguro privativo, en ese caso de vida; lo que, a sensu contrario, supone admitir que las primas pagadas con dinero ganancial destinadas a cubrir bienes en parte privativo ha de incluirse en el inventario ganancial como derecho de crédito de la sociedad ganancial.

En base a todo ello, procede la estimación de este motivo del recurso.

CUARTO:En tercer lugar, la representación procesal de Rosario se alza en contra de la sentencia, en relación a la inclusión en el pasivo de la sociedad ganancial del importe de 12000 euros del pago de la tarjeta de crédito Wizink de titularidad de Juan Pablo.

Sobre este extremo, la sentencia argumenta que debe incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales el préstamo por uso de tarjeta de crédito titularidad del esposo a Wizink pendiente a su fallecimiento. La demandada pretende que se trata de un préstamo del que ningún conocimiento tenía la esposa y que fue para cuestiones de ocio y uso personal del fallecido. Son meras alegaciones que no se soportan con pruebas de peso que sirvan para eludir la presunción de ganancialidad de deudas contraídas constante matrimonio por cualquiera de los esposos. Esta deuda fue saldada por la hermana del esposo tras su fallecimiento y, por lo tanto, será deuda de la sociedad frente a la misma que se incluirá en el pasivo ganancial.

La parte recurrente fundamenta el recurso en relación a este punto, alegando que no hay presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen ganancial y no consta el consentimiento de la esposa, al ser una deuda privativa del causante D. Juan Pablo, al no haber conocido la viuda las relaciones que mantenía el causante con distintas entidades de préstamos, ya que el destino nunca fue el matrimonio sino el uso personal en ocio del mismo. Y prueba de ello, continúa la parte recurrente, es que el causante al fallecer dejó una relación de deudas, la última de ellas, un préstamo de 12.000 Euros contraído de forma unilateral en fecha 2 de Marzo de 2016 (5 meses antes de fallecer) que fue abonado por el seguro del Banco Santander.

Invoca la representación procesal de Rosario en defensa de su posición no sólo diversas resoluciones judiciales, sino el artículo 541.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual demuestra que no hay presunción de ganancialidad en las deudas, puesto que establece expresamente que: ' cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges.... La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda, por la que se ha despachado ejecución.'

Por su parte, las representaciones procesales de Visitacion y de Salome se oponen a este motivo del recurso, alegando, de forma coincidente, que en este caso concreto, los cónyuges desde que se casaron siempre vivieron juntos, sin formalizar en ningún momento de su matrimonio ningún tipo de capitulación matrimonial y todos los ingresos y gastos los soportaron y disfrutaron conforme al régimen de gananciales; siendo que no se ha acreditado por la recurrente ningún tipo de situación de ruptura de pareja, o desavenencia conyugal que hiciera pensar que existían administraciones separadas, de forma que la mera manifestación de la recurrente consistente en decir que desconocía la existencia de esa tarjeta de crédito no es suficiente para desvirtuar la presunción de ganancialidad de las deudas contraídas por los cónyuges.

Así, continúan argumentando las representaciones procesales de Visitacion y de Salome, es habitual la tenencia de tarjetas de crédito en el matrimonio para con ello satisfacer las necesidades y obligaciones familiares, por lo que la existencia de un descubierto no conlleva que ese débito tenga un carácter privativo. Además, por su propia definición legal, una tarjeta de crédito es siempre nominativa, lo que conlleva que no se pueda pretender atribuir carácter privativo al dinero de una tarjeta de crédito por el mero hecho de que la tarjeta de crédito figure a nombre del esposo. La recurrente manifiesta que el fin de la tarjeta de crédito wizink era el ocio propio del esposo. Ninguna prueba al respecto ha aportado, y ello por la sencilla razón de que no es cierto, más aun cuando la economía familiar era básica y con pocas reservas económicas, y que necesitaba de ayudas financieras, pues literalmente 'vivían al día'.

Además, concluyen las representaciones procesales de Visitacion y de Salome, es la propia recurrente, a través de un acto propio, quien apoya la presunción de ganancialidad de la deuda derivada de la tarjeta wizink, puesto que la misma

expresa, a través de una carta manuscrita fechada el 23.11.2017 y remitida por burofax a la hermana del causante, lo siguiente: ' Juan Pablo -causante-, siempre quiso ayudarme, esto lo demuestra que 4 meses antes de fallecer, contrató un seguro de vida y en él me puso a mí de beneficiaria'.

Valoración y decisión de la Sala sobre la inclusión en el pasivo de la sociedad ganancial del importe de 12000 euros del pago de la tarjeta de crédito Wizink de titularidad de Juan Pablo.

La sentencia de instancia parte en este punto de una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen ganancial, que no sólo no tiene base legal sino que viene contradicha por doctrina jurisprudencial de numerosas Audiencias Provinciales, de la que hacemos nuestra, por lo completo de su análisis la invocada sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña -sección 4ª de 13 de Octubre de 2010 (recurso 470/2010), cuando señala:

' Hemos de partir de la base de que sería un evidente error hacer responder al patrimonio ganancial, de todas las obligaciones contraídas por cualquiera de los consortes durante la vigencia del vínculo matrimonial, en tanto en cuanto aquéllas pudieron ser igualmente concertadas en su exclusivo beneficio en relación con sus bienes privativos. Así, a diferencia de lo normado en el art. 1361 del CC (EDL 1889/1), que establece una presunción iuris tantum de ganancialidad activa, conforme a la cual «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestren que pertenecen privativamente al marido o mujer», no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva, según la cual se considerasen, salvo prueba en contrario, deudas gananciales las concertadas por cualquiera de los cónyuges.

Los argumentos para mantener esta última tesis son plurales. En primer lugar, de índole estrictamente legal, al no existir un precepto de derecho sustantivo que la establezca; en segundo lugar, dada la responsabilidad personal individual y la relatividad de los contratos derivada de los art.s 1257, 1827 y 1911 del CC ; y en tercer lugar, por mor de los principios de cogestión y actuación conjunta de los cónyuges proclamados por los art.s. 1367 y 1375 del CC , de los que resulta prima facie que de la intervención individual de uno de ellos no quepa deducir la ganancialidad de la deuda. La reciente LEC apoya igualmente la inexistencia de tal presunción, cuando en su art. 541.2, relativo a la ejecución en bienes gananciales, hace recaer en el acreedor ejecutante, ante la oposición del cónyuge del deudor, la carga de la prueba de la responsabilidad de los bienes gananciales.

En tal sentido, se muestra unánime la doctrina dimanante de las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado. Así, las resoluciones de 24 de septiembre de 1987, 18 de febrero y 24 de abril de 2002 o la de 18 de julio de 2002, que proclama: «no existe norma alguna que establezca la presunción de que las deudas contraídas durante la vigencia de aquélla sean a cargo de los bienes gananciales», o, por último, la más reciente resolución de 4 de abril de 2003 que, insistiendo en dicho orden de ideas, proclama que «no existiendo en nuestro Código Civil una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1362 y 1365 del Código Civil), ninguna deuda contraída por un solo cónyuge puede ser reputada ganancial y tratada jurídicamente como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales (cfr. artículo 1375 del Código Civil (EDL 1889/1))».

Así pues, siendo la tarjeta Wizink titularidad exclusiva del esposo fallecido y no habiéndose aportado extracto de la misma en la que pudiera acreditarse que el destino de los 12000 euros lo fue a soportar cargas de la sociedad de gananciales, procede la estimación de este motivo del recurso.

QUINTO:De conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado parcialmente el recurso, procede no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOSESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosario contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales 848/18, de que dimana el presente Rollo de Apelación núm. 172/2021, en el sentido siguiente:

.- Se incluye en el activo del inventario de la sociedad de gananciales que integraban Juan Pablo y Rosario, el derecho de crédito de la sociedad ganancial actualizado frente al fallecido/herencia sobre el porcentaje privativo del 71,15% de la vivienda familiar por los importes abonados por la sociedad ganancial de las obras de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar; cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar; importes abonados por el IBI y por el seguro de hogar; todo ello en el período de 2 de Octubre de 1994 hasta el 5 de Agosto de 2016.

.-Se excluye del pasivo del inventario de la sociedad de gananciales que integraban Juan Pablo y Rosario, la deuda frente a Salome por el importe por ésta pagado, correspondiente a saldo de tarjeta de crédito titularidad del esposo número NUM004 Wizink a fecha de su fallecimiento.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la resolución apelada.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.