Sentencia Civil Nº 380/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 370/2005 de 13 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00380/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 370/05

JUICIO ORDINARIO Nº 150/04

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 380

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 13 de diciembre de 2005.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 150/04 -Rollo nº 370/05-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier, entre las partes: como actor D. Luis Manuel y Dª Luz , representado por el Procurador Dª Carmen Almudena Cler Guirao y dirigido por el Letrado D. Diego Mora Mena , y como demandados Compañía Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor S.A, representado por el Procurador Dª Mª Teresa Fontcuberta Hidalgo y dirigido por el Letrado D. Fernando Pérez - Pardo Belascuain . En esta alzada actúa como apelante Compañía Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor S.A, representado ante este Tribunal por el Procurador D. Jesús López - Mulet Martínez , y como apelados D. Luis Manuel y Dª Luz representado ante este Tribunal por el Procurador D. Juan Andrés Jiménez Muñoz. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 150/04 , se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por D. Luis Manuel y Dª Luz contra la entidad "Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor" con los siguientes pronunciamientos: 1) Declarar que D. Luis Manuel y Dª Luz son propietarios de la finca registral número NUM000, inscrita en el tomo NUM001, libro NUM001, folio NUM002, del Registro de la Propiedad de San Javier número uno. 2) Ordenar la inscripción a favor de D. Luis Manuel y Dª Luz de la referida finca en el Registro de la Propiedad, previa cancelación de los asientos contradictorios. 3) Condenar a "Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor" a estar y pasar por lo declarado en el pronunciamiento 1) y lo ordenado en el pronunciamiento 2). 4) Condenar a "Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor" a satisfacer las costas causadas en esta instancia".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Compañía Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor S.A que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Luis Manuel y Dª Luz , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 370/05, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de diciembre de 2005 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia íntegramente estimatoria de las pretensiones de la demanda, fundando dicho recurso en cinco motivos. En primer lugar se alega inexistencia de justo título para la usucapión e infracción del artículo 1957 del Código Civil ; en segundo lugar se opone error en la apreciación de la prueba por falta de identificación de la finca; en tercer lugar falta de pago de precio de la finca lo que implica inexistencia de buena fe del demandante, con infracción de los artículos 1940, 1959 y 1124 del Código Civil ; en cuarto lugar denuncia incongruencia extrapetita al haber fundado la resolución en una causa no pedida en la demanda y por último opone incongruencia de la sentencia en relación con el auto resolviendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por la parte apelada se opone al recurso presentado y solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada. Considera que el contrato no es nulo, pues no consta la inexistencia de poder de Jose María porque el mandato no tiene porqué ser expreso, habiendo disfrutado de la posesión durante más de 20 años haciéndose cargo de los gastos y servicios del piso, sin que por parte de la apelante se haya intentado en ningún momento vender o alquilar dicho apartamento. Considera que existe una correcta identificación de la finca teniendo en cuenta que la compra fue sobre plano y se han aportado múltiples documentos que acreditan la identidad física de la finca con el Registro. Se niega que no se haya pagado el precio, pues consta la entrega de 400.000 pesetas y las letras de cambio fueron igualmente cobradas, aunque existiendo el precio fijado es indiferente a los efectos pretendidos en la demanda que éste se haya satisfecho o no. Considera que no existe incongruencia extrapetita, pues en la audiencia previa se concretó la acción ejercitada como declarativa de dominio y en la demanda se hizo expresa mención a los artículos de la prescripción adquisitiva y por último se niega que exista incongruencia con relación al auto resolviendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Segundo: Infracción del artículo 1957 del Código Civil : justo título para la usucapión.

Por la parte apelante se considera que existe error en la sentencia apelada, ya que los actores carecen de justo título que justifique la usucapión, pues el contrato de compraventa que se aporta fue firmado por persona que carecía de poder de representación lo que indica que se trata de un contrato nulo de pleno derecho, sin que se de en modo alguno la ratificación tácita a la que hace mención la sentencia apelada, pues desde que se tuvo conocimiento de la ocupación de la vivienda la apelante se ha opuesto abiertamente a la misma, siendo normal, al ser propietaria de cientos de inmuebles, que no esté al tanto de si alguno de ellos está o no ocupado. Al no existir justo título no se da uno de los requisitos exigidos para poder aplicar el artículo 1957 del Código Civil. La usucapión es una institución jurídica que tiene un fundamento mixto, en parte subjetivo, al sancionar el abandono o una conducta negligente del dueño así como la actividad posesoria del usucapiente, y en parte objetivo al otorgar certeza y seguridad a situaciones de hecho no contradichas durante el tiempo marcado en la ley, convirtiéndolas en jurídicas en aras a la paz social que el derecho protege. Para adquirir el dominio por esta vía, el artículo 1940 del Código Civil exige la posesión de buena fe y justo título durante el tiempo marcado por la ley. El recurso, en este concreto motivo impugnatorio, centra su argumentación en la inexistencia de justo título. El artículo 1952 del Código Civil define el mismo como aquel que legalmente baste para transferir el dominio, teniendo que ser verdadero y válido por imperativo del artículo 1953, debiendo ser probado pues no cabe presumir su existencia tal como señala el artículo 1954. En consecuencia, habrá que estar al examen concreto del título presentado al objeto de poder justificar si cumple o no las exigencias de justo título previstas en el Código Civil.

Tal título se corresponde con el contrato privado de compraventa aportado como documento nº 1 de la demanda de fecha 26 de mayo de 1981. En principio hay que señalar que este contrato, de ser válido cumple con las exigencias del artículo 1952 del Código Civil para transmitir el dominio, pues al no existir discusión sobre la entrega de la cosa, de acuerdo con los artículos 1462 y 609 del Código Civil se cumpliría con el contrato privado y la entrega de la posesión la teoría del título y el modo como mecanismo de nuestro Derecho traslativo del dominio. Se considera por la apelante que estamos en presencia de un contrato nulo de pleno derecho dado que el que aparece como vendedor y actúa en nombre de la apelante carecía de poder para contratar en nombre de Urmenor. La sentencia de instancia parte de la duda sobre la existencia del poder de representación del vendedor, pero considera que ha habido una ratificación tácita del contrato por parte de la ahora apelante. Las SSTS de 28 de diciembre de 2001 y 11 de noviembre de 2002 afirman que "...es doctrina reiterada de esta Sala la de que por justo título ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, revocables o resolubles (sentencias de 25 de junio de 1966, 5 de marzo de 1991, 22 de julio de 1997y 17 de julio de 1999 ), cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil (sentencia de 25 de febrero de 1991 )". Por tanto, el contrato nulo de pleno derecho no sería suficiente para poder servir de título a la usucapión, mientras que en los contratos anulables, revocables o resolubles, sí se consideraría como título suficiente a tales efectos.

Tercero: Las pruebas practicadas, tal como destaca la propia sentencia apelada, no han podido justificar que el Sr. Romeo actuase como legal representante de la apelante en dicho contrato de una manera clara y contundente. En el texto del contrato se hace mención que actúa el citado Sr. Romeo en virtud de escritura de poder que se reseña al píe del contrato y sin embargo en el resto del documento no se hace mención alguna a dicho poder. Por tanto se desconoce con qué capacidad actuaba el señalado Sr. Romeo. En el juicio manifestó que tenía poder, especificando que fue otorgado en la Notaria de la hija del propietario de Urmenor, si bien no ha podido encontrarlo, así como también que era el promotor de dichos apartamentos a pesar de que nominativamente estaban a nombre de la mercantil apelante. Tales afirmaciones por sí solas no pueden considerarse suficiente para poder acreditar tal condición, pero tampoco puede ser negado totalmente la existencia de apoderamiento, tal como pretende la apelante. En primer lugar es preciso señalar que el principio de facilidad probatoria que impone el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite considerar que hubiera sido mucho más fácil para la apelante justificar qué personas eran hace más de veinte años apoderadas de dicha mercantil que para los apelados, ajenos completamente a las relaciones internas de dicha sociedad. Tampoco puede olvidarse que es difícil la prueba de este extremo para los actores apelados, al carecer de datos suficientes para ello. La justificación dada en la contestación del transcurso de más de 23 años no opera solo a favor de la apelante, sino también es alegable para la demandada a la hora de justificar la imposibilidad de probar ciertos extremos. Sin embargo, existen datos que pueden permitir considerar que Don. Romeo tenía al menos un mandato de la apelante para gestionar las ventas. Por un lado ni de la contestación ni del recurso se desprende con suficiente nitidez que la apelante desconociese a este señor, pues se niega el documento pero no la posibilidad de intervención del Sr. Romeo en otras operaciones a nombre de Urmenor S.A. Tampoco en la carta remitida en contestación al requerimiento para otorgamiento de escritura pública (documento nº 40 de la demanda) se niega en modo alguno la intervención Don. Romeo, sino que se justifica en el largo periodo de tiempo, la reducción de personal o la destrucción de archivos obsoletos. Finalmente también hay que tener en cuenta que tampoco la demandada y apelante ha negado en modo alguno que el modelo de contrato utilizado se corresponda con el normalmente usado por dicha mercantil en la venta de los pisos de la promoción en la que se encuentra la vivienda litigiosa, lo que implica que tal modelo solo podría ser usado y tener acceso al mismo personas de la confianza de la mercantil, con independencia de que tuviesen o no otorgado el documento público de apoderamiento. Todos estos elementos llevan a considerar, al igual que hizo la juez de instancia, la intervención Don. Romeo al menos como mandatario o apoderado verbal de la propiedad en el citado contrato, lo que ya de por sí excluiría la consideración de nulo de pleno derecho que le imputa la apelante y por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, tal título, anulable en el caso de actuación con exceso de mandato, sería suficiente a los efectos de la adquisición por usucapión.

Cuarto: Pero además de lo anterior, y ratificando en este punto los acertados argumentos de la sentencia de instancia, también es posible considerar que ha existido una ratificación tácita del contrato. No se puede olvidar que la jurisprudencia considera válido, a los efectos de la usucapión, el contrato en los casos de venta de cosa ajena, y en tal sentido la STS de 28 de diciembre de 2001 señala que "...En el presente caso no nos encontramos ante un título nulo de pleno derecho, como entiende la recurrente; no puede considerarse como tal el contrato de compraventa celebrado por quien no tenía facultades de disposición sobre la cosa vendida pues como dice la sentencia de 22 de julio de 1997 "una cosa es la falta de eficacia de los repetidos contratos en cuanto a la finalidad que persiguen, y otra que no sirvan de títulos que legitimen una prescripción adquisitiva. La nulidad declarada judicialmente no es porque a aquellos les faltase alguno de los requisitos del art. 1261 , esenciales para que exista un contrato, sino porque el vendedor no era propietario, carecía de la disponibilidad jurídica de los pisos que enajenó al haberse anulado el título de su transmítete sobre el solar porque tampoco era la propietaria del mismo. Pero precisamente ese vicio de la adquisición es el que subsana la prescripción". Por ello, aún cuando se considerase que Don. Romeo carecía de toda facultad de representación, no cabe duda alguna que estaríamos en presencia de un supuesto de venta de cosa ajena y en consecuencia no ante un contrato nulo de pleno derecho sino anulable con los efectos ya señalados.

Pero en todo caso está claro que ha existido una ratificación tácita del contrato de compraventa que se aporta, por más que se quiera negar dicho extremo. Hay un dato innegable y que no ha sido objeto de discusión, como es el hecho de que los actores han tenido la posesión pública, pacífica e ininterrumpida por ningún acto del titular registral o de terceros del apartamento desde momentos inmediatamente posteriores a la firma del contrato de compraventa. Los documentos 4 a 8 de la demanda acreditan el alta a nombre de los actores en julio de 1981 en los servicios básicos de la vivienda de butano y luz, lo que viene a coincidir con la cláusula decimotercera que señala la entrega de la posesión en el momento de la firma del contrato. Por tanto es difícil poder negar que la entrega de las llaves necesariamente se tuvo que llevar a cabo por una persona que actuaba en nombre de la propietaria, pues no consta que ésta denunciase la pérdida o sustracción de las llaves o la ocupación ilegal de los apartamentos de su propiedad. Pues bien desde este mismo momento los adquirentes cumplieron con las obligaciones propias de su condición de propietarios, pues son titulares catastrales de la finca, miembros de la comunidad de propietarios, han pagado el impuesto municipal de la vivienda y en definitiva han realizado actos de riguroso dominio que solo pueden ser llevados a cabo por quien tiene la condición de propietario y que han redundado en directo beneficio de la apelante, pues ésta, a pesar de ser titular registral, no ha pagado en ningún momento cantidad alguna por dicha vivienda, o al menos no lo ha justificado en estas actuaciones, obviando esta cuestión a lo largo de sus diversos escritos e intervenciones. No es creíble en modo alguno que una empresa dedicada a la promoción de viviendas y que es propietaria, según manifiesta en el recurso, de cientos de apartamentos en el Mar Menor, tenga una gestión tan deficiente que permita estar ocupando una de sus múltiples propiedades a personas sin título alguno durante más de 23 años, sin haber intentado ninguna actuación tendente a recuperar la posesión del apartamento; además sería también una mercantil poco cumplidora con sus obligaciones económicas, lo que sin duda no es, si se desentendiera durante dicho periodo de tiempo de todo tipo de pagos derivados de la misma, y ello sin tener en cuenta la depreciación y el deterioro que la vivienda sufriría de estar 23 años sin usar por nadie. No cabe duda a esta Sala de que la apelante conocía perfectamente que la vivienda estaba siendo ocupada y nada ha hecho para recuperar dicha posesión para venderla o alquilarla y obtener con ello el beneficio económico que constituye su objeto social, lo que implica una ratificación tácita del contrato de compraventa y de ahí que deba ser considerada la existencia de justo título en los apelados, confirmando la sentencia de instancia por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto: Error en la apreciación de la prueba: falta de identificación de la finca.

Basa su segundo motivo impugnatorio la apelante en el hecho de que los actores no han llegado a identificar el inmueble y tal identificación no es posible deducirla del contrato y de la nota simple del Registro de la Propiedad.

La necesidad de esta identificación es uno de los elementos fundamentales para poder estimar la existencia de usucapión, y en tal sentido la STS de 14 de mayo de 2005 señala que "..."La sentencia de 7 de febrero de 1985 sienta la doctrina de que resulta imposible la prescripción ordinaria cuando no se ajusta el título a la finca que se pretende adquirir, debiendo, consecuentemente, darse perfecta identidad entre el inmueble que es objeto del título y el que es objeto de posesión y prescripción adquisitiva que sólo es eficaz respecto a lo que el título contempla". Ello nos lleva a la necesidad de examinar si se da la identidad pretendida. En tal sentido la sentencia apelada razona que la finca que se describe en la demanda viene a coincidir con la descripción de la nota simple registral. Esta Sala comparte la identificación de la finca que se lleva a cabo en la sentencia apelada, debiendo completar el razonamiento de instancia con el examen de las pruebas documentales que justifican tal conclusión. Es cierto que no existe la identidad absoluta entre el contrato y la inscripción registral, pero ello es debido a lo excesivamente lacónico del contrato de compraventa al describir el objeto del contrato como el apartamento 7.3. Sin embargo sí hay otros datos que coinciden en el contrato y la nota simple (documentos 1 y 2 demanda). Ambos hacen referencia a la Hacienda de la Manga de San Javier (exponendo I del contrato), a la parcela IV del subpolígono G-2 (exponendo I) del denominado "Poblado Pescador" (exponendo VI), coincidencias que ya de principio vienen a indicar que las fincas coinciden en su ubicación. Si a ello se añade en la descripción registral de la finca que se trata de la porción nº 3 de la parcela IV constituida por vivienda en planta segunda, este dato viene a coincidir con la descripción del proyecto que se ejecuta sobre la parcela IV y que consta en el exponendo VII del contrato. Por otro lado, la documental aportada con la demanda permite considerar probado que el apartamento 7.3 coincide con el descrito en la nota registral. Esta documental, de las más diversa índole y que tiene la característica común de que, a pesar de ser documentos privados en su gran mayoría, ninguno de ellos ha sido elaborado por los actores ni a su instancia ni han podido participar en su elaboración en modo alguno. Desglosando la misma se puede apreciar que los documentos 4 a 6 (altas en butano y boletines de instalación eléctrica) se refieren a POBLADO000 , parcela NUM003NUM004- NUM005; los documentos 7 a 11 (alta en Iberdrola y algunos recibos) vienen igualmente referidos al POBLADO000, bloque NUM003, escalera NUM004, piso NUM006, puerta NUM007, datos que en este punto semejan a la descripción registral; los documentos 12 a 26 (diversos recibos de pago de la contribución urbana) se refieren a Polígono NUM008NUM006- NUM009, 1-03-07, lo que coincide con la descripción el contrato; finalmente los documentos 28 a 37 (recibos de pago de los gastos de la comunidad de propietarios emitidos por los diversos administradores de la comunidad) se refieren en todos ellos a la parcela NUM003NUM004- NUM005 de la Comunidad de Propietarios POBLADO000. Por tanto existe una coincidencia real de las fincas más allá de las simples diferencias que se pueden dar del lacónico contrato y la nota simple del registro, de tal manera que estando todos estos diversos documentos a nombre de los apelados, se confirma íntegramente y sin género de dudas la identidad de la finca y por tanto el cumplimiento del requisito necesario para la usucapión.

Sexto: Infracción de los artículos 1940, 1959 y 1124 del Código Civil por falta de buena fe en los actores al no haber pagado el precio.

El tercer motivo de oposición se centra en considerar que el demandante no ha pagado cantidad alguna por la finca, lo que implica que no existe buena fe en el comprador, sin que pueda exigir el cumplimiento aquel que no ha cumplido con su parte del contrato.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, huelga toda referencia al artículo 1124 del Código Civil , pues la parte actora no está pidiendo el cumplimiento del contrato o la elevación a público del contrato privado, momento en el que sí que hubiera podido alegar la falta de pago del precio, sino que está ejercitando, como queda claro en la audiencia previa y en la sentencia apelada, una acción declarativa de dominio, que tiene por única finalidad la de declarar la propiedad de un bien frente a quien aparece como titular registral, y en consecuencia la discusión se centra, no en el cumplimiento o no del contrato por las partes, sino por la adquisición o no por cualquier medio de la propiedad por parte de los actores frente a la demandada - apelante amparada en la presunción de veracidad del Registro de la Propiedad.

En segundo lugar, por lo que respecta a la buena fe del usucapiente, requisito necesario de conformidad con el artículo 1957 del Código Civil , la misma opera desde un punto de vista positivo, reflejado en el artículo 1950 del Código Civil , la creencia de que el transmitente era dueño y podía transmitir y desde un punto de vista negativo, señalado en el artículo 433 del Código Civil , esto es, la ignorancia de la existencia de vicio que invalide el título. Es constante la jurisprudencia la configurar la buena fe en la usucapión, y en tal sentido se pueden señalar las SSTS de 11 de noviembre de 2002, 28 de diciembre de 2001 y 17 de julio de 1999 , señalando esta última: "...según tiene declarado esta Sala (Sentencias de 16 de Febreroy 16 de Marzo de 1981, 23 de Enero de 1989, 27 de Septiembre de 1996 ) la buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos (artículos 1269 y siguientes del Código Civil ), sino de conocimiento, según se evidencia con las dicciones de los artículos 433 y 1950 del citado Código , que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engaño, sino pura y simplemente con el creer o ignorar si la titularidad dominical del transferente era o no exacta..." para continuar añadiendo "...no adolece de ningún vicio invalidante del mismo, careciendo de dicha condición el hecho de no haber pagado los compradores el precio total de la compraventa, pues dicha falta de pago (que afectaría, más que a la buena fe en los sentidos antes expuestos, al requisito del justo título), si bien hubiera podido dar lugar a una resolución del contrato (si la misma hubiera sido ejercitada oportunamente), no impide que se pueda consumar la usucapión ordinaria en favor del comprador...". A la vista de esta jurisprudencia es difícil poder sostener que la falta de pago del precio suponga una vulneración de la exigencia de buena fe en la usucapión, dados los términos en los que esta misma exigencia se ha configurado jurisprudencialmente. Si a ello se une que la parte actora afirma que ha pagado el precio del contrato, resulta evidente que no es posible considerar mala fe alguna por su parte que afecte a la usucapión. En efecto, en el contrato privado se da recibo por el pago de 400.000 pesetas y el resto se documenta en una serie de letras de cambio que se terminarían de pagar en mayo de 1986, lo que ya implica el pago al menos de una parte del precio. Con relación al resto, resulta evidente que hace casi veinte años que concluyó el plazo de pago y ello dificulta, tanto a la parte compradora la prueba del pago, como a la apelante la negativa tajante del impago de las letras para el resto del precio, y más teniendo en cuenta las circunstancias que se indican en el documento nº 40 de la demanda, habiendo intentado los actores acreditar el pago total, obteniendo una respuesta negativa por parte de Cajamadrid al haber destruido los archivos correspondientes. Dado que la buena fe se presume siempre y debe ser desvirtuada por quien niegue la misma, los efectos derivados de esta falta de prueba afectan a la posición de la apelante y por ello no se puede negar en modo alguno la existencia de buena fe.

Séptimo: Incongruencia por extra petita.

Considera la parte apelante que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al haber fundado la declaración de dominio de conformidad con la prescripción adquisitiva que en ningún momento constituyó la base de la demanda, considerando que la misma no puede ser apreciada de oficio sino que debe ser alegada por la parte.

Este motivo debe ser desestimado. La congruencia de la sentencia se funda en la relación de lo pedido con lo reflejado en la sentencia, operando en un doble sentido, tanto con respecto al concreto suplico de la demanda, como con respecto a la acción ejercitada, de tal manera que el juez no puede dar algo distinto de la pedido ni fundado en una acción distinta de la realmente ejecutada. Pero si el juez resuelve de acuerdo con los límites solicitados en demanda y al amparo de la acción ejercitada, el fundamento de derecho por el cual se estima la pretensión queda sometido al principio "iura novit curia", con el límite de no poder alterar la causa de pedir. La necesidad de esta congruencia entronca directamente con el prohibición de la indefensión que se reconoce en el artículo 24 CE , pues la alteración afecta directamente al derecho de defensa del demandado que debe poder defenderse de las pretensiones ejercitadas en su contra. Teniendo en cuenta lo anterior, en las presentes actuaciones no existe incongruencia alguna por parte de la sentencia apelada. La acción ejercitada era una declarativa de dominio, una vez aclarada en la audiencia previa la contradicción inicial de la demanda. La pretensión concreta del suplico era que se declare la propiedad de una concreta finca a favor de los actores. Y dentro de estos parámetros ha resuelto la juez de instancia. Al pretender la declaración de dominio, el juez puede resolver, sin salirse de los límites de la congruencia, si los actores han adquirido el dominio por cualquiera de los medios que lo permiten en nuestro Derecho y que están reflejados en el artículo 609 del Código Civil , entre los que se encuentra la prescripción. Y ello no genera indefensión alguna al apelante, pues en primer lugar ya se especificaba en la demanda la normativa propia de la prescripción ordinaria al citar los artículos 1949, 1941 y 1957 del Código Civil , por lo que tuvo conocimiento de que era posible que el dominio se hubiese adquirido por prescripción y pudo haberse defendido de dicha alegación en su contestación y en segundo lugar porque al resolver la juez de instancia la adquisición del dominio por este mecanismo actuaba dentro de las posibilidades que la acción declarativa de dominio le permitía.

Octavo: Incongruencia de la sentencia con relación al auto de fecha 9 de noviembre de 2004 .

Considera la apelante como último motivo que existe incongruencia en la fundamentación del auto citado en el que se resolvía sobre la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues dicha fundamentación confundió al apelante y le hizo considerar que era suficiente acreditar la inexistencia de poder del firmante del documento. El motivo debe ser desestimado por su manifiesta falta de contenido impugnatorio. La incongruencia opera en relación al suplico de la demanda y la acción ejercitada, como ya se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, pero en ningún caso se ve afectada por las resoluciones intermedias que pueda dictar el juez de instancia, por más o menos afortunadas que puedan resultar su motivación. Es obligación de la dirección letrada, obligación que sin duda conoce y ejerce adecuadamente el letrado firmante del recurso, garantizar la más adecuada defensa de los intereses de su cliente sin dejar lugar a una posible sentencia perjudicial al no tener en cuenta todos los aspectos del proceso. No es creíble que resultara confundido como señala en su recurso, pues el auto dictado lo fue después de la audiencia previa en la que ya había propuesto la parte apelante toda la prueba que consideró necesaria en defensa de su cliente, por lo que poca influencia pudo tener en la actividad de la demandada el contenido del auto citado, que en todo caso fue dictado en un momento inicial del proceso y antes de haberse practicado toda la prueba y oídas las alegaciones de ambas partes.

Noveno: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús López - Mulet Martínez, en nombre y representación de Compañía Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor S.A, contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier, en los autos de Juicio nº 150/04 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.