Sentencia Civil Nº 380/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 52/2008 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº52-08.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Alicante.

Procedimiento Juicio ordinario nº304-05.

Cuantia:-538.794,7?.

S E N T E N C I A Nº 380/2008

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Noviembre del año dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº52-08 los autos de juicio ordinario nº304-05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Dispersua S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Zamora Hernaiz y defendidos por el Letrado Señor Jiménez Díaz y siendo apelado la parte demandada Asociación de Industrias Alicantinas del Helado y Derivados S.A.(AIADHESA) representado por la Procuradora Señora Jover Cuenca y defendidos por el Letrado Don Evaristo Manero Pérez.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº304-05 en fecha 16-7-07 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la mercantil DISPERSUA S.L. frente a la ASOCIACIÓN DE INDUSTRIAS ALICANTINAS DE HELADO Y DERIVADOS S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones que frente a ella se han interpuesto ;procede el pago de las costas a la parte actora.

QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por la ASOCIACIÓN E INDUSTRIAS ALICANTINAS DEL HELADO Y DERIVADOS S.A. frente a la mercantil DISPERSUA S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a la actora la suma de 433.461,5? ,más los intereses legales . No procede expreso pronunciamiento sobre las costas debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº52-08.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales , señalándose para votación y fallo el día 4-11-08 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Por la parte actora hoy apelante Dispersua S.L. se interpuso demanda contra la mercantil Asociación de Industrias Alicantinas del Helado y Derivados S.A. en base al contrato de fecha 12-7-98 por el que se estipuló, un contrato de concesión con pacto de exclusiva para la distribución de los productos de heladeria fabricados por la demandada para la isla de Gran Canaria, teniendo vigencia el contrato hasta el 31-12-03.

En base a este contrato la parte actora reclama a la demandada una serie de cantidades por los conceptos de descuentos reclamando 243.338,32?, por descuentos por la promoción 10x4 72.231? , por Stock final de mercancías 34.714,35?,por la supresión de la imagen ALACANT de fachadas y camiones y heladerías propiedad de la concesionaria la suma de 7.572 ,76?, por rescisión unilateral del contrato de concesión por parte de la demandada sin el preaviso de tres meses 84.141,69?, asi como el diez por ciento de la compra media de los cuatro años naturales anteriores la suma de 28.048,51? y por bono de fidelidad 68.748 ,07?.Como petición subsidiria y para el caso de que se estimase que la rescisión del contrato por la demandada fue con observancia del plazo de preaviso de tres meses, la suma de 28.048,51? por el concepto de descuento del 10%de la compra media de los cuatro años naturales anteriores, por bono de fidelidad 68.748,07?, por lucro cesante 47.494,43? ,más las cantidades ya detalladas por descuentos, Stock y supresión de la imagen ALACANT de fachadas y camiones y heladerias propiedad de la concesionaria, ascendiendo esta petición subsidiria a la cantidad de 454.653,01?.

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención por los conceptos de impagos de mercancías la suma de 259.173,21?,por máquinas de frio suministradas y no devueltas 160.622,71? y 56.686 ,38? por diferencias entre los descuentos abonados por la demandada y los realmente generados por la actora.

La Sentencia de instancia desestima la demanda en su totalidad y estima en parte la reconvención planteada, interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia la parte actora que, en primer lugar plantea el tema de la Resolución contractual unilateral llevada a efecto por la parte demandada.La demandada remitió a la parte actora en fecha 29 de Septiembre de 2003 comunicación mediante burofax por la que de conformidad con la cláusula quinta del contrato preavisaba a la actora de la finalización del mismo para el dia 31-12-03 (documento nº6 de la demanda), remitiendo en fecha 25-11-2003 burofax dando por rescindido el contrato alegando la vulneración del pacto de exclusiva por la entidad actora, el incumplimiento de las cláusulas sexta y décima respecto del control documental conservadora , asi como el impago de pagarés por cantidades adeudadas.La Sentencia de instancia considera acreditado los incumplimientos contractuales alegados por la demandada, alegando la parte apelante que no existió vulneración por su parte del pacto de exclusiva pues el que fue Director Comercial de la Concedente, Don Carlos Alberto autorizó de forma verbal a la actora a adquirir helados de otras marcas por la falta de suministro del producto por parte de la demandada y si bien no existe prueba documental que acredite estos hechos, ni se pudo practicar prueba testifical, considera que en las actuaciones hay indicios suficientes para estimar acreditado que no hubo vulneración del pacto de exclusiva, como la recepción por parte de la demandada de facturas de helados de otras marcas en el año 2001,en los meses de noviembre y diciembre , en el año 2002 en los meses de febrero, mayo, septiembre y octubre, así como en el año 2003 en los meses de enero, junio y octubre.

No pueden admitirse estas alegaciones, pues no existe prueba alguna que acredite que existió algún problema en el suministro de helado por parte de la demandada,que se le autorizase a comprar helados a otras empresas del sector, asi como que las facturas que menciona y refleja en el documento nº5 de la demanda fuesen efectivamente remitidas y recepcionadas por la demandada, por ello debe ser mantenido el pronunciamiento de la Sentencia de instancia , relativo al incumplimiento contractual por parte de la entidad actora, en relación al pacto de distribución en exclusiva.

Denuncia igualmente la parte actora que no existió por su parte incumplimiento en relación al control documental de las conservadoras, pues la demandada unicamente le realizó un requerimiento en este sentido(documento nº3 de la contestación a la demanda) interesando que se le remita un listado actualizado de las máquinas cedidas por Helados Alacant.

La parte actora asumió el control documental de las conservadoras que se recogen como obligación del distribuidor en los apartados p) y q) de la cláusula sexta y los apartados f) y g) de la cláusula décima del contrato de distribución, se realizó por la demandada requerimiento en tal sentido (documento nº3 de la contestación a la demanda), realizando además diversos requerimientos por vía telefónica tal y como se acredita con la prueba testifical del Señor Cristobal, por lo que debe entenderse que existió esta falta de control documental de las conservadoras por parte de Dispersua S.L.

En cuanto al impago de pagarés lo fundamenta la recurrente en las conversaciones existentes entre las partes para resolver las diferencias existentes en relación a descuentos que consideraba la apelante que le debia la demandada .Queda acreditado la falta de pago por parte de la actora de efectos librados por la demandada en los documentos 5 a 39 de la contestación a la demanda , siendo incluso reconocido por la propia actora que existió incumplimiento de su obligación de pago pues reconoce adeudar la suma de 258.148?, existiendo por tanto incumplimiento en el pago a los efectos de acordar la rescisión del contrato.

No debe admitirse la pretensión de la parte recurrente de que no existió incumplimiento por su parte,existiendo resolución contractual unilateral por la demandada,pues ha quedado acreditado que existió incumplimiento contractual por la actora tal y como se ha expuesto, por ello deben ser rechazadas las cantidades que reclama por rescisión unilateral del contrato sin comunicación del preaviso de tres meses prevista en la cláusula decimoséptima por importe de 84.141 ,69 ?, asi mismo deben ser desestimadas las peticiones en relación al abono del 10% de la compra media en los cuatro años naturales anteriores por importe de 28.048 ,51? y por bono de fidelidad por importe de 68.748,07?, pues en la cláusula sexta del contrato se supeditó el cobro de estas cantidades a una serie de requisitos, como fueron la Resolución del contrato por no interesar la renovación tácita con uso por HELADOS ALACANT, la no intervención del distribuidor a intervenir durante tres años en la venta de productos competitivos y a abonar el saldo que pudiera resultar a favor de la demandada al cierre de la cuenta y cese de la concesión y entrega de la maquinaria propiedad de la demandada,no habiendo sido cumplido ninguna de estas condiciones ,es procede desestimar esta reclamación.

En relación a la reclamación por Stock de la suma de 34.714,35? , nada acredita ni justifica la actora en cuanto los motivos de destrucción de la mercancía en Stock, pues a pesar de la rescisión del contrato la parte actora podía haber seguido vendiendo esta mercancía , debiendo también ser desestimada esta petición.

Sobre la cantidad reclamada de 7.572,76? por la supresión del rotulos de HELADOS ALACANT de camiones,fachadas y heladerias,esta obligación de colocar estos rótulos fue asumida por la actora en la cláusula séptima del contrato, sin derecho a indemnización alguna siendo igualmente improcedente esta reclamación.

En relación a la cantidad reclamada por descuentos ,modificada en la audiencia Previa de la cantidad de 243.338,32? por la de 93.047,04?, considera que los cálculos realizados por el perito que depuso a su instancia son correctos, siendo las diferencias en los albaranes que se dicen duplicados debidos al incremento de la cantidad suministrada a los Hoteles, incidiendo en el valor final del albarán y factura, al haber sido requeridos por los responsables de suministro de los hoteles mayor cantidad de producto.

La Sala una vez examinada la prueba pericial obrante en autos , practicada a instancias de ambas partes en concreto el informe del señor Serafin que elaboró su informe a instancias de la parte actora y el Señor Esteban que elaboró su informe a instancias de la demandada, no puede sino concluir que existió una duplicidad al cómputo de venta de determinados helados, existiendo por tanto una duplicidad de facturas y albaranes, no siendo por tanto correctos los cálculos realizados por la parte actora, de manera que a la vista del informe pericial elaborado por la parte demandada debe cifrarse la suma de 165.834,90? como cantidad que debe sastifacer la demandada a la actora por el concepto de descuentos, y habiendo abonado la suma de 222.522,28? existe una diferencia a favor de la demandada de 56.687 ,38? que la actora deberá abonar.

La impugnación que realiza la parte actora en cuanto a la desestimación de la demanda interpuesta debe ser totalmente desestimada y confirmada la sentencia de instancia en todos sus extremos en relación a la desestimación de la demanda principal.

Segundo.-En cuanto a la estimación parcial de la demanda reconvencional, la parte actora, discute los gastos que deben ser asumidos por el impago de mercancías, pues reconoce adeudar la suma de 258.148,53? existiendo gastos de devolución de efectos por importe de 1.024,85? , reconociendo adeudar 918,18? por este último concepto.

Queda acreditado a través de la prueba documental aportada por la parte demandada los gastos de devolución de efectos en los documentos nº5 a 39 por el importe que reclama por lo que debe también ser desestimado el recurso en este punto.

Por último y en relación a la condena a la actora por la estimación en parte de la demanda reconvencional, sobre la devolución de conservadoras de frio por importe de 117.600,91?, realiza la parte recurrente una serie de alegaciones en relación a las 730 neveras que se entregaron en fecha 10 de Julio de 1998, aduciendo una serie de razones por las que no se deben contabilizar estas unidades , esta impugnación carece de sentido cuando el Juzgador de instancia elimina de la reclamación estas unidades tal y como se expresa en el fundamento jurídico noveno por ello no debe entrarse en el análisis de esta impugnación cuando no hay condena a la actora por este concepto.

En cuanto al resto de unidades entregadas esto es, 418 unidades de frio,ha quedado acreditado por la parte demandada la entrega de las mismas a la actora(documentos nº43 y nº46 a 49 de la contestación a la demanda) asi como la obligación de entrega de las mismas por la parte actora( cláusula décima octava del contrato de fecha 12 de Julio de 1998 ) a la demandada , sin que quede acreditado por la parte recurrente el cumplimiento de obligación alguna por su parte en relación a la devolución de las conservadoras,debiendo ser aplicado la cláusula décima apartado i ) en cuanto al pago de la máquinaria por falta de entrega, sin que la parte actora recurrente haya desplegado actividad probatoria alguna que le releve del cumplimiento de la obligación de entregar las conservadoras de frio.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado en su integridad y confirmada la Sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Zamora Hernaiz en representación de Dispersua S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Alicante en fecha 16-7-07 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.