Sentencia Civil Nº 380/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 343/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00380/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000343 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 380/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veinte de Octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en Santiago, los Autos de JUICIO VERBAL 0000090 /2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 343 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Valentina , Amanda representadas por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apeladas D. Asunción , Ángela representadas por la procuradora Dª. BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, y Mª ELENA ARCOS ROMERO, respectivamente, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 DE FEBRERO DE 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo acordar y acuerdo aprobar las operaciones divisorias practicadas por el contador partido Don Jorge en su cuaderno particional de fecha 8/03/06, con la única modificación en cuanto a las compensaciones a los demás coherederos, fijándose como cantidades a indemnizar por Amanda , las siguientes: 69.000 euros a Ángela , 70.000 euros a Amanda . No se realiza especial pronunciamiento sobre costas procesales. En atención a lo dispuesto en el art. 785.5º párrafo segundo LEC , esta resolución no producirá efecto de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean le asistan, sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Valentina se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO del mismo el pasado día 2 DE OCTUBRE DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Las impugnaciones formuladas frente al cuaderno particional elaborado por el contador designado en procedimiento de división de herencia versaron sobre el quebrantamiento del principio de igualdad o homogeneidad de los lotes de bienes distribuidos y, de forma subsidiaria, sobre la incorrección del avalúo de los inmuebles distribuidos al recoger el contador, en su cuaderno presentado en marzo de 2006, la valoraciones llevadas a cabo por el perito tasador en un informe que constaba efectuado el 14/9/2004 y en el que se expresaba que la vigencia de la valoración se situaba en 6 meses, lo cual tenía en su caso particular relevancia para fijar las compensaciones económicas tendentes a completar los cupos. La sentencia ahora recurrida desestimó el primer grupo de alegaciones y acogió las segundas, de forma que manteniéndose la misma distribución de bienes, se incrementaron las compensaciones pecuniarias a favor de las impugnantes al acogerse la actualización de valores llevada a cabo por el mismo perito en fase de prueba del incidente de impugnación con fecha de 1/10/2007. La sentencia ha sido recurrida exclusivamente por las herederas que se conformaron con el cuaderno, de forma que el objeto de debate se ciñe al incremento de la compensación acordada y, en definitiva, a si debe aceptarse el avalúo de 1/10/2007.

Las recurrentes oponen con carácter previo la ilicitud de este nuevo avalúo al haberse acordado inicialmente la práctica de la pericia por otro técnico, que no fue dotado de la correspondiente provisión de fondos en el plazo legalmente previsto, por lo que decaería la posibilidad de practicar prueba pericial. El argumento, aferrado a la letra de la ley con el fin de privar a la parte contraria de medios de prueba, no tiene en cuenta que cuando se propuso la prueba en la comparecencia del art. 787.5 LEC . la propuesta de los impugnantes de un peritaje judicial estaba refiriéndose a que el mismo perito tasador que había realizado el avalúo inicial emitiese un informe actualizado, lo que cabe colegir tanto por la reacción ulterior de ambas partes en tal sentido como por que en el acta cabe apreciar que con la dicción "perito" o "pericial judicial" se estaba aludiendo a dicho técnico pues la misma parte ahora recurrente propuso que ese mismo "perito judicial" compareciera. Si la providencia de 16 de marzo, apartándose de esta propuesta, designó otro perito -sin respetar aparentemente el procedimiento previsto en la norma para la designación judicial de peritos- la falta de reacción frente a ella de las partes no puede generar la intangibilidad de lo que, en definitiva, contradice la prueba realmente propuesta y declarada pertinente, que es la que ha de practicarse, siendo en todo caso adecuado que fuera el mismo técnico quien realizara el segundo avalúo -no se discutía la corrección de su valoración, sino su vigencia temporal- y no otra persona que pudiera partir de criterios o presupuestos divergentes.

SEGUNDO- La decisión de la cuestión litigiosa viene determinada por razones de estructura procesal. El contador designado en el proceso realiza las operaciones divisorias y, de formularse oposición por alguna de las partes, el objeto del incidente subsiguiente tiene como objeto el examen de los motivos invocados por las partes para atacar las operaciones divisorias efectuadas. Si lo que se cuestiona es -en lo que ahora cabe examinar- el avalúo de los bienes, resulta evidente que lo que las partes pueden discutir es si los bienes en la fecha en que se presenta para su aprobación el cuaderno tenían o no el valor que se les atribuye en él y que determina las decisiones subsiguientes sobre su división y adjudicación, pues es doctrina jurisprudencial reiterada, no discutida por las partes, que la valoración ha de referirse al momento de la partición, y la partición -su proyecto- en el proceso del art. 782 LEC y siguientes es la que realiza el contador, que si no es correcta puede ser objeto de oposición por los interesados, pero sin que quepa entender que la partición, en la sistemática de la norma, se realice a través de la decisión judicial que pone fin al incidente, pues éste no sólo es contingente y subordinado a la falta de acuerdo de las partes, sino que se ciñe a resolver los motivos de ataque al cuaderno que las partes quieran aducir.

En consecuencia, lo que el presente incidente podría haber demostrado es si en marzo de 2006 cuando se presentó el cuaderno los inmuebles tenían un valor distinto al reflejado en él, y lo que se ha demostrado en cambio es cuál sería el atribuible, con arreglo a criterios de mercado, en octubre de 2007 cuando se hizo la actualización del avalúo, que ni siquiera es el que correspondería al momento de celebración de la vista en febrero de 2008 -menos aún en las actuales fechas de desmoronamiento del sector inmobiliario- pues el perito manifestó que la valoración sería "muy a la baja" por la brusca e inusitada caída del mercado inmobiliario. Por ello la perspectiva de los impugnantes no se puede compartir pues con esta nueva valoración, hoy dudosamente validable, no se aclara lo que debería ser el objeto de la impugnación más allá de lo que resultaba de los datos obrantes en el propio cuaderno y en la tasación inicial.

En este sentido, lo que los datos del expediente en todo caso muestran es que desde que expirara en marzo de 2005 la vigencia de la tasación inicial que su autor le atribuyó en el informe, hasta que tal tasación se incorporó como base fáctica del cuaderno transcurrió un año, en el cual ciertamente no hay datos o criterios fiables que permitan establecer cuál sería la fluctuación de valor de los concretos inmuebles objeto de la herencia, pero en que sí aparece como indudable que se estaba ante una coyuntura alcista, lo que hace que la compensación económica que -en el planteamiento divisorio devenido inatacable- había de pagarse por las ahora recurrentes sufrió la depreciación en términos reales que tal transcurso del tiempo implica y que ha de ser actualizada conforme al IPC aplicable al periodo. No cabe extender este criterio a los periodos posteriores al cuaderno pues tal demora deriva de la oposición de las ahora apeladas al cuaderno.

TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Amanda y de DOÑA Asunción , se revoca la sentencia de 27/2/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira dictada en el juicio verbal nº 90/2007 de incidente de oposición a cuaderno particional realizado en sede del procedimiento de división judicial de herencia 367/2003, de forma que se aprueba el cuaderno particional realizado por el contador Sr. Jorge , salvo en que las compensaciones económicas a cargo de aquéllas se actualizarán en el IPC aplicable al periodo de marzo de 2005 a marzo de 2006. No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el lIlmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.