Sentencia Civil Nº 380/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 258/2008 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

GIRONA

APELACIÓN CIVIL

Rollo nº: 258/2008

Autos: Procedimiento Ordinario 211/2007

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de la Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 380/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Rafael Ponce Cuellar

En Girona, a tres de octubre de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de Apelación nº 258/2008, en el que ha sido parte apelante D. Jesús Manuel , representada ésta por el Procurador D. JOAQUÍN GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP PUJOL SUREDA; y como parte apelada la entidad mercantil PALETERÍA QUIRÓS, S.L., representada por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por la Letrada Dña. ELSA CERCÓS BERNAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de la Bisbal d'Empordà en los autos núm. 211/2007 , seguidos a instancia de la entidad mercantil PALETERÍA QUIRÓS, S.L., representada por el Procurador D. LLUÍS VERGARA, y dirigida por la Letrada Dña. ELSA CERCÓS BERNAL, contra D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dña. ANNA MARÍA MAESTRO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita dice así: "FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Lluís Vergara Colomer, en nombre y representación de Paletería Quirós, S.L., contra D. Jesús Manuel y, en consecuencia, CONDENO a este último a que abone a la parte demandante la cantidad de 11.026,05 euros, así como la que resulte de aplicar a la anterior un interés anual equivalente al interés legal del dinero calculado desde la interpelación judicial hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se aplicará un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos y hasta su completo pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 11 de febrero de 2008 se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a este Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Ponce Cuellar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por D. Jesús Manuel contra sentencia Nº 23/08 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de la Bisbal d'Empordà en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por PALETERÍA QUIRÓS. S.L. contra dicha parte, en la que se reclamaba la cantidad de 17.102,32 euros más el importe de los intereses legales devengados desde el vencimiento de la obligación de pago, hasta su pago efectivo, solicitando la expresa imposición de costas a la demandada.

La parte actora fundamenta su pretensión en la reclamación de las cantidades no pagadas por el demandado por la realización de los trabajos de construcción llevados a cabo en la vivienda unifamiliar de éste, la parte demandada fundamenta su oposición tanto al pago directo realizado a los profesionales que realizaron algunos de esos trabajos como subcontratados como en la defectuosa ejecución de varias partidas por parte del demandante, en concreto a las referidas al alicatado del aseo y del baño, así como el rebozo de la fachada. Habida cuenta que la sentencia de Primera Instancia ya estimó los pagos realizados por el demandado a los subcontratistas, y siendo que ninguna de las partes se ha manifestado sobre el particular, la presente alzada no debe pronunciarse sobre el pago parcial, siendo la cantidad principal objeto de la presente litis la cantidad de 11.026,05 euros.

Siendo el punto de partida la existencia de la relación contractual entre las partes, es necesario estimar la naturaleza jurídica de tal contrato y por ende, las disposiciones legislativas que lo regulan a fin de poder dilucidar sobre el litigio. La mencionada relación entre las partes, en la que una de ellas, la actora en primera instancia, encamina su actividad empresarial - como empresa constructora- a la consecución de un resultado previsto por las partes -las obras de construcción en una vivienda- y asumiendo el riesgo de su cometido de acuerdo con la regla res perit domino, mientras que la otra, el comitente -el demandado- se obliga a satisfacer por ello un precio cierto fijado en el momento de recibir dicho resultado o en el tiempo y forma convenido por las partes, cumple los requisitos que la Jurisprudencia ha fijado para describir dicha relación contractual como un arrendamiento de obra, y por tanto se estará a lo preceptuado en el artículo 1.544 del Código Civil .

Refiere el artículo 1.544 del Código Civil : "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto" y por tanto, dentro de las obligaciones recíprocas que nacen entre las partes, el derecho de la obtención del precio fijado se halla vinculado a la contraprestación de ejecución de la obra contratada. Pero no sólo a la ejecución estricta de la obra pactada sino también, en virtud de la aplicación del artículo 1.258 del Código Civil , por el mero consentimiento, obligando a partir de ese momento no solo al cumplimiento de lo pactado, sino que todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

De los escritos de interposición del recurso de apelación, y de oposición, se infiere que la discusión jurídica se circunscribe no a la naturaleza jurídica contractual, sino al perfeccionamiento que del mismo hacen las partes respecto a su obligación, siendo la materia de esta alzada el dilucidar sobre el cumplimiento contractual de cada una de ellas: por un lado el incumplimiento del comitente del pago del precio fijado, y de otro el incumplimiento del contratista de no ejecutar la obra contratada en las debidas condiciones.

TERCERO.- Es doctrina de Tribunal Supremo, entre otras la STS de 20 de julio de 1992 , que la prestación asumida por el deudor se cumpla, y no sólo eso, sino que "se cumpla bien o conforme al rito prestacional, ya que, en otro caso se incurre en la llamada cuarta causa del incumplimiento o contravención enmarcada en el artículo 1.101 del Código Civil ", en consecuencia, el pago del precio fijado contractualmente entre las partes viene explícitamente ligado a la entrega de la obra, al cumplimiento del contrato, e implícitamente a que esa obra se entregue en las condiciones pactadas, al cumplimiento adecuado del contrato. Ambas posiciones, el incumplimiento y el incumplimiento no adecuado, se plantean como verdaderas excepciones que han sido profusamente recogidas en la Jurisprudencia, siendo pacífica al respecto: la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , y en la misma tesis doctrinal las sentencias de esa misma Sala del Tribunal Supremo de 18-4-79, 14-6-80 y 13-5-85 , refiere ». Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada "exceptio non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 , también del C. Civ. -sentencia 17 de abril de 1976 .

No obstante, alegándose la "exceptio non rite adimpleti contractus", la excepción por el cumplimiento no adecuado del contrato, ésta debe contener una serie de requisitos fundamentales más que una mera relación de defectos. Así, es doctrina mantenida por el Supremo, en particular y entre otras de igual criterio la STS de 13 de mayo de 1985 , que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente", por tanto, la invocación de dicha excepción no sólo se debe reducir a la existencia de defectos, sino que dichos defectos repercutan efectivamente y de manera directa y absoluta, en que el resultado se adecue o no a lo pactado, y no sólo eso, sino que esa repercusión sea de tal entidad que su subsanación no pueda llevarse a cabo sin que se satisfaga la expectativa contractual del comitente.

CUARTO.- El recurrente, en su escrito, alega que el Juez a quo reconoce como probados diversos defectos en la obra entregada, entendiendo que dicho reconocimiento es suficiente para declarar la no adecuación en el cumplimiento del contrato, excepcionando la obligación del pago de la obra. Y para ello, argumenta sus afirmaciones en el examen pericial realizado a su instancia por arquitecto técnico.

Sin embargo, no se puede admitir en esta alzada la tesis de la recurrente en relación a los razonamientos jurídicos ya expuestos. La "exceptio non rite adimpleti contractus", como excepción a la normalidad, debe operar dentro de los parámetros ya citados en relación a la trascendencia o no en el resultado final y su posible subsanación. En tal sentido, la resolución del Juez a quo se adecua a la doctrina establecida; si bien estima que existen ciertas deficiencias en la obra entregada, en particular los referidos al alicatado del aseo y baño, y los referidos al revoco de la fachada, también estima que dichos defectos no tienen la trascendencia e importancia jurídicamente relevantes necesarios para que la exceptio non rite adimpleti contractus se imponga frente a la obligación del pago de la obra ejecutada. Dicha motivación de instancia, en virtud de los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, se ve ampliamente avalada y respaldada por el acervo probatorio desplegado en el procedimiento, estableciendo como hechos probados que los defectos observados "son de escasa entidad susceptibles de reparación y no frustran la finalidad del objeto".

Manifiesta la parte actora, que el Juez a quo, ha errado en la valoración de la prueba aportada, en concreto, el informe pericial a instancia de parte. Del análisis del informe invocado que obra en autos, se llega a la convicción que no existe el motivo del recurso sobre el error en la apreciación de prueba. En este sentido, el informe contiene ciertas afirmaciones que contradicen las conclusiones a las que quiere hacer llegar el recurrente; por un lado refiere que no puede afirmar si existe un defecto o no, para después manifestar que ese defecto se debe subsanar (folio 204 de la causa: en el párrafo 3º del apartado 1 del Dictamen refiere que no se puede afirmar que se han enderezado o no los tabiques del baño para luego manifestar, que se deben sanear los paramentos y posteriormente enderezar con mortero) por lo que es contradictorio que se reclame una actuación para subsanar un defecto del que se tiene duda que exista. Distinto es el defecto meramente visual o estético, no apreciándose que sea substancial en virtud de las dos fotografías que acompañan el informe, y por tanto, es correcta la valoración que el Juzgador de primera instancia el entender que las características del defecto alegado no son de suficiente importancia y trascendencia para que opere la "exceptio non rite adimpleti contractus".

Tampoco las alegaciones vertidas sobre el revoco de la fachada pueden prosperar en esta alzada. El informe pericial aportado por la recurrente en la primera instancia se halla datado en 28 de septiembre de 2007, esto es, casi dos años y medio después de la conclusión de las obras. Así, de las fotografías que se acompañan al informe pericial, no se puede inferir que los defectos que se aprecian posean los requisitos que operan en la excepción por cumplimiento no adecuado del contrato, por lo que, a la vista de las pruebas aportadas en el pleito, esta Sala debe mantener la valoración de la primera instancia. Efectivamente, las soluciones que aporta el perito a esos defectos estéticos se refieren a soluciones técnicas que deberían haberse adoptado por los facultativos técnicos, y tal como consta acreditado en autos, los proyectos de obra y la contratación dirección facultativa de la obra fue realizada por el demandado ahora recurrente, por lo que las partes deben asumir su propio riesgo, siendo que, dicho perjuicio estético y fácilmente subsanable a la vista de las fotografías, no puede ser tomado como motivo por el recurrente para excepcionar el pago del precio acordado entre las partes. Pero no sólo eso, en el juicio oral, el perito admite que en el caso de haberse adoptado las soluciones propuestas también se hubieran dado los mismos defectos, aunque manifestando que en cuantía menor, por lo que esta alzada está en conformidad con la valoración efectuada en primera instancia.

Sobre el motivo de recurso alegado por la recurrente sobre la extensión sobre la superficie en el que se procedió a realizar el revoco de la fachada, que el demandante en su escrito de demanda refiere que son 190 m2, aproximadamente, y, con posterioridad el perito de esa parte deduce que son 225,45 m2, aplicando el criterio del "buit pel plè", se acreditó en el acto de juicio, siendo preguntado el perito informante, que ciertas zonas del edificio, en concreto las relativas a las terrazas no se incluyeron en su medición, de lo que resulta que este motivo alegado por la recurrente tampoco puede ser estimado en esta alzada.

QUINTO.- En consecuencia y por todo lo motivado hasta el momento, que no habiéndose probado que ninguno de los defectos aludidos pueda operar como una exceptio non rite adimpleti contractus, es por lo que se debe estimar que el demandado ahora recurrente está obligado al pago del precio acordado por las partes. Sin embargo, y atendiendo la facultad moderadora que atribuye al Tribunal el artículo 1.103 del Código Civil , en el presente caso podría proceder a una minoración del precio pactado respecto a aquellas reparaciones que tuvieran que realizarse, no obstante, como acertadamente recoge la sentencia de primera instancia recurrida, no existe valoración de esas reparaciones, siendo que el único dictamen pericial al respecto, es el aportado por la parte demandada, y de su estudio así como de la deposición del perito en el acto de juicio oral, se evidencia la inexistencia de valoración necesaria para informar al Tribunal, limitándose a estimar que el coste de esas reparaciones superarían el coste de cada una de las partidas defectuosas, por lo que esta Sala coincide con el Juez de primera instancia al calificar la valoración efectuada como abstracta y vacua, realizada sin ningún rigor científico, sin motivación y sin justificación, por lo que en consecuencia, no existiendo valoración alguna, se debe condenar al recurrente al pago de dichas partidas en los términos acordados en la sentencia de primera instancia recurrida.

Tampoco podemos estimar las alegaciones al respecto que se vierten en el recurso por el recurrente en el sentido de afirmar que la falta de cuantificación en esta valoración debería haber sido subsanada por el Juzgador a quo tanto en el mismo acto del juicio oral, invocando el artículo 429.1 párrafo segundo , o como diligencia final, alegando como fundamento el artículo 435.2 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ante dichas afirmaciones no argumentadas jurídicamente por el recurrente se debe únicamente establecer que: el párrafo segundo del artículo 429.1 de la LEC se refiere al momento procesal de la Audiencia Previa y no al juicio oral, toda vez que la finalidad del juicio es la practica de las pruebas propuestas y el trámite de conclusiones sobre éstas - Art. 431 de la LEC -, siendo además que el demandado aportó el informe pericial que consta en autos, y con anterioridad a la celebración del trámite procesal de Audiencia Previa, por lo que los defectos de los que pueda adolecer ese informe únicamente pueden ser imputables al propio demandado. Y respecto a las diligencias finales interpeladas recogidas en el artículo 435.2 es claro y notorio que no se cumple ninguna de las circunstancias "ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes".

SEXTO.- En conclusión, a la vista de todo lo fundamentado procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto, y por tanto, en virtud del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar en costas de esta alzada al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado contra la sentencia Nº 23/08 de 11 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de la Bisbal d'Empordà y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la misma, con la imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.