Sentencia Civil Nº 380/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 42/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 42/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 78/2006

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº.380/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 78/2006, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Carmela representada por la Procuradora Mª. Francisca Bordell Sarro y defendida por el Letrado Fernando Domingo Balta, contra Dª. Primitivo representado por la Procuradora Nuria Plaza Ruiz y defendido por el Letrado Oriol Pera Baldà; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ACORDAR Y ACUERDO:

a) ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bordell en la representación de Carmela contra Primitivo ACORDANDO:

1º. Efectos legales:

La disolución del matrimonio por divorcio de Carmela contra Primitivo .

La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

El cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

La potestad de Agustín será compartida.

El menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de TRESCIENTOS EUROS que deberá ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas y que se actualizarán anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo público o privado que asuma sus funciones.

Serán por mitad los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales sin que la relación tenga carácter cerrado, los gastos médicos, farmacéuticos y ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de escolarización como matrículas, libros y material escolar, y, en general todos aquellos otros que no entren en el concepto de alimentos. Los progenitores deberán estar estar de acuerdo en su realización salvo en supuestos justificados de urgencia.

Se fija un régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio y sin perjuicio de que puedan las partes de común acuerdo ampliarlo de:

a) Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo en que el progenitor no custodio llevará al pequeño al domicilio materno. A estos días se unirán el inmediatamente anterior y/o posterior si fueran festivos.

b) Mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo al padre elegir en años pares y a la madre en los impares.

No procede realizar pronunciamiento respecto a la vivienda que fue el domicilio conyugal.

No cabe condena en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad." Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan manifestados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2008 por el Juzgado de violencia contra la mujer nº. 2 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº. 78/2006 seguido a instancia de Doña Carmela contra Don Primitivo , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Primitivo en solicitud de que "se dicte Sentencia en la que se estime el mencionado recurso, por lo que deberá ser revocada la sentencia de instancia en el sentido de que la pensión de alimentos a favor del hijo Agustín a abonar por el demandado sea fijada en la cantidad de 150 ? mensuales actualizables cada año conforme al IPC publicado por el INE u organismo que sustituya sus funciones" , al que se opone la demandante.

SEGUNDO.- Muestra, pues, el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Agustín , nacido en fecha 21 de diciembre de 2002, y postula que en lugar de la cantidad 300 euros mensuales establecidos en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 150 euros.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que, no obstante las alegaciones del apelante en cuanto a lo acordado en el Auto de Medidas Provisionales, sin embargo, dichas medidas, como dispone la Ley subsistirán en tanto, una vez presentada en tiempo la demanda, no sean ratificadas o modificadas por las que se adopten en la Sentencia que ponga fin al procedimiento, por lo que, si bien pueden tenerse en cuenta como punto de referencia, sin embargo, no pueden vincular sobre la decisión final que se acuerde atendidas las pruebas practicadas en el procedimiento principal, y en la vista celebrada en este último el ahora recurrente, en la prueba de interrogatorio de parte, reconoció percibir unos ingresos de 926 euros mensuales, por su profesión de antenista o técnico electrónico, que vive en casa de su madre, con lo que no tiene que pagar precio alguno por arrendamiento de vivienda, en tanto la madre, en el mismo acto, y también en la prueba de interrogatorio de parte, reconoció percibir por su trabajo como administrativa traductora la cantidad de unos 759 euros mensuales (no llega a 760 euros, dijo), a lo que hay que sumar la cantidad de 430 euros que percibe por el alquiler de dos habitaciones del piso que ocupa en arrendamiento, por cuyo concepto arrendaticio dijo pagar la cantidad de 630 euros mensuales, y manifestó que el hijo común va a un colegio público, que sólo paga cuando se queda alguna hora, la llamada guardería, que supone unos 12 euros por 10 días, así como 122 euros al mes por el comedor, por lo que, teniendo en cuenta además los gastos propios de su edad, parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 250 euros que la fijada en la Sentencia recurrida y que la postulada por el recurrente y, consiguientemente, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Primitivo contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2008 por el Juzgado de violencia contra la mujer nº. 2 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº. 78/2006 seguido a instancia de Doña Carmela contra Don Primitivo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de fijar en 250 euros la cantidad que el padre debe pagar en concepto de pensión de alimentos para el hijo, con la forma de pago y actualización señalados en la Sentencia recurrida, y con efectos desde esta nuestra Sentencia, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.