Sentencia Civil Nº 380/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 544/2008 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00380/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 544 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 459/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA seguido entre partes, de una como apelante Dª Alicia , representada por el Procurador Sr. Deleito García, y de otra, como apelados D. Ángel , ASOCIADOS ESPECIALISTAS INMOBILIARIOS, S.L., VASSET XXI & ASOCIADOS, S.L.U., representados por la Procuradora Sra. Calvo Meijide, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2008, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio De Benito Martín en nombre y representación de Dª Alicia absuelvo a las Entidades asociados especialistas Inmobiliarios Asei S.L.; a Vasset XXC & Asociados S.L y a D. Ángel de los pedimentos de la misma con imposición de las costas causadas a la parte actora".. Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Alicia se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opusieron. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de septiembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento ejercita la actora una acción de reclamación de cantidad por importe de 3.005 euros, más intereses legales, con base a un relato de hechos según el cual la actora se habría interesado por una vivienda propiedad del codemandado Sr. Ángel cuya venta gestionaban las sociedades asimismo demandadas, firmando el 1 de diciembre de 2005 un documento de reserva de compra con entrega de 3.005 euros, 600 de los cuales las inmobiliarias habrían entregado al propietario, y pactándose un plazo de 45 días para la firma de las escrituras; se añade que realizada por su parte las gestiones para la obtención de financiación, y encargándose las sociedades codemandadas de lograr una mejor oferta con Ibercaja, no llevaron a cabo las gestiones necesarias en el plazo convenido, por lo que no pudo llevarse a cabo la operación, requiriendo la devolución de las cantidades entregadas, lo que se le habría denegado, pese a no estarse ante arras penitenciales según argumenta con la jurisprudencia que estimó de aplicación.

Los demandados, compareciendo bajo la misma representación y defensa, se opusieron a la demanda expresando en primer lugar la excepción de falta de legitimación ad causam del codemandado Sr. Ángel , pues el mismo no habría intervenido en modo alguno en el contrato de reserva celebrado con la actora, sino que su relación derivaría de la existencia de un contrato de mediación o corretaje ajeno al proceso. En cuanto al fondo del asunto la oposición se mantuvo, sea ello expuesto muy sintéticamente, con la alegación de que la agencia habría cumplido su parte de la obligación, negándose la obtención de financiación adecuada por parte de la actora, así como el compromiso de lograr la agencia dicha financiación, haciendo no obstante gestiones y no dando las mismas resultados por la falta de solvencia de la demandante; en derecho se argumenta el incumplimiento del contrato por desistimiento unilateral de la actora, lo que impediría el éxito de la reclamación; se añade que el contrato sería claro en sus términos, y que la cantidad entregada tendría el concepto de arras penitenciales de acuerdo al artículo 1454 del Código Civil expresado en el contrato.

La juez de instancia, tras valorar la prueba practicada, estima que las arras entregadas tendrían el concepto de penitenciales, así como que la actora habría desistido del contrato sin que hubiera habido incumplimiento alguno por parte de la demandada, por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

Recurre la demandante esta resolución. El recurso se sustenta básicamente en la alegación de que la juzgadora habría valorado con error la prueba practicada, tanto en lo referente al objeto del proceso, que no sería el actuar diligente o negligente de la demandada, como respecto la naturaleza de la cantidad entregada y reclamada en la demanda, que no sería la de ser arras penitenciales como erróneamente expresa la sentencia, sino confirmatorias, haciéndose referencia a las pruebas y jurisprudencia que justificarían tal conclusión en este supuesto; se alega infringido el artículo 1288 del Código Civil , al haber redactado el contrato la parte demandada, con infracción de lo dispuesto en la normativa sobre consumidores y usuarios; y se añade finalmente el enriquecimiento injusto de las sociedades codemandadas respecto de la cantidad de 2.405 euros no entregados al propietario del inmueble, pues ninguna acción tendrían para hacer suyas las inmobiliarias tal dinero.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer el tema relativo a la conceptuación jurídica que merezca la cantidad entregada por la actora tal y como consta en el documento número 2 de los aportados a la demanda, que ambas partes hacen suyo.

La jueza de instancia sobre este particular, tras resumir los tres tipos de arras existentes, expresa que la literalidad del contrato no deja lugar a dudas sobre el carácter penitencial de las arras; ciertamente tal conclusión no se apoya de forma motivada en las previsiones del propio contrato y jurisprudencia aplicable a la materia, por lo que no podemos ahora compartirla.

En torno al carácter de las arras, es doctrina constante, plasmada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 29-6-2009 , que cita a su vez la sentencia de 24 de marzo de 2009 (Recurso de casación 946/2005 ), que cita la de 20 de mayo de 2004, que a su vez menciona la de 24 de octubre de 2002, que ...."«ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454 », señalando también la antedicha Sentencia que «las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1945, 22 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de 10 de marzo de 1986 ") ». En otras palabras, y como señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 , « el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo ».

De acuerdo a esta doctrina resulta claro que el contrato suscrito entre la actora y la agencia inmobiliaria, contrato de adhesión en cuanto se realiza en un contrato tipo de la propia agencia en el que únicamente se reseña el precio de la venta, el importe de la reserva, los datos del comprador, la vivienda a adquirir y el plazo de otorgamiento de la escritura, y que se intitula "reserva de compra", no incluye el concepto de arras penitenciales, por más que se refiera al artículo 1454 del Código Civil , lo que no es bastante al tal fin cuando no se expresan las consecuencias en términos que puedan ser aceptados por la parte contratante, y cuando además en clara contradicción con tales arras se expresa que la cantidad entregada se considerará parte del precio acordado en el momento de la escritura de compraventa, lo que otorga a la cantidad entregada el carácter de arras confirmatorias del contrato que se pretende otorgar.

TERCERO.- Tal y como señala la juzgadora el documento que vincula a la actora con la agencia inmobiliaria es una reserva de compra que introduce tal reserva en las relaciones entre el propietario de la vivienda y la compradora de la misma, y al tiempo pone de relieve otra relación obligatoria, la que liga a la agencia con el propietario que le encarga la mediación.

Sobre este último contrato esta Audiencia Provincial, sec. 19ª, en sentencia de 29-1-2009 , expresa:

"....la doctrina jurisprudencial, como más próxima STS de 10 octubre 2007 , que recuerda en relación con el contrato de mediación o corretaje, que su naturaleza exige que el mediador ponga en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que pueda llegar a concluirse un contrato; el mediador tiene derecho a cobrar el premio cuando el contrato llegue a celebrarse, estando sometido a la condición suspensiva de su celebración, como afirma la sentencia de 30 marzo 2007 y las que allí se citan. ......poniendo de relieve la STS de 21 marzo 2007 , que de dicho contrato la jurisprudencia ha destacado que tiene por fin la conclusión de un contrato distinto, por medio de la intervención del mediador, al llevar a cabo gestiones que ponen en relación a quienes han de celebrar el ulterior contrato (sentencia de 21 de octubre de 1965 ), pues el corredor se limita a poner en relación a los contratantes sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes ni como simple mandatario o comisionista suyo (SSTS de 10 de enero de 1922, 7 de abril de 1926, 28 de noviembre de 1956, 27 de diciembre de 1962, 9 y 21 de octubre de 1965, 6 de marzo de 1967, 5 de junio de 1978, 12 de marzo de 1986, 10 de marzo de 1992 ), esto es, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la parte y un tercero, poniéndolos en relación (sentencia de 1 de diciembre de 1986 ). Al carecer de una previa disciplina legislativa directa viene siendo considerado un negocio principal, atípico, sui generis, del tipo "facio ut des" (SSTS de 10 de enero de 1922, 4 de diciembre de 1986, 6 de octubre de 1990, 24 de junio y 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero, 16 de marzo y 29 de junio de 1996 ), que se distingue del mandato -SSTS de 10 de enero de 1922, 3 de junio de 1959, 27 de diciembre de 1962, 21 de octubre de 1964, 21 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, entre otras, frente al criterio sustentado en las SSTS de 2 de diciembre de 1902 y 26 de noviembre de 1919 -, y que se rige por las estipulaciones o pactos de los contratantes y, en su defecto, por las disposiciones generales sobre contratación contenidas en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil , por los usos o costumbres y, en cuanto sean adecuadas y oportunas en cada caso, por las normas de otros contratos afines (sentencias de 28 de febrero de 1957, 17 de marzo de 1962, 2 de mayo de 1963, 3 de marzo de 1967, 1 de diciembre de 1986 y 6 de octubre de 1990 , entre otras).

Y sigue señalando, que de los distintos caracteres de este contrato, importa destacar que en principio el mediador no se obliga a conseguir un resultado, es decir, la conclusión por la otra parte y un tercero del contrato promocionado -al respecto, sentencias de 27 de diciembre de 1962, 2 de marzo de 1967 y 1 de diciembre de 1986 ("ya que ese hecho no depende su voluntad, sino de la voluntad de los interesados"; "sin comprometerse a la obtención de un resultado concreto"), a no ser que así se pacte expresamente, en cuyo caso más que de contrato de obra de corredor, como denomina a este tipo de negocio algún sector de la doctrina, lo que habrá es una garantía superpuesta o, en otras palabras, una asunción del riesgo de que el resultado no se obtenga y el interés de la otra parte no resulte satisfecho -al respecto, SSTS de 5 de julio de 1946, 23 de octubre de 1959, 2 de mayo de 1 963, 21 de octubre de 1 965, 3 de marzo de 1967, 1 2 de marzo y 1 de diciembre de 1986, 1 de marzo de 1988, 1 de marzo, 17 de mayo y 6 de octubre de 1990, 11 de febrero, 26 de marzo y 8 de abril de 1991, 10 de marzo, 21 de mayo y 22 de diciembre de 1992, 19 de octubre de 1993; señalando la de 1 de diciembre de 1986 : "pero sin que se obligue a responder del buen fin de la operación, cosa que requeriría un pacto especial de garantía, expreso o determinado por el uso, cual se prevé en el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión..."). Sin embargo, una cosa es que el corredor no se obligue en principio a obtener ese resultado y otra distinta es que tenga derecho al premio sólo por ejecutar su actividad mediadora. Cabe que esto se convenga, en cuyo caso la mediación se identificará con el propio arrendamiento de servicios, pero lo natural es que, aunque se pacte o se establezca (como hacía el artículo 23.2 del Real Decreto 1613/1981 , anulado por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de diciembre de 1982 ) que el derecho a la comisión nace cuando se perfecciona el contrato de corretaje, la exigibilidad del mismo no se produzca hasta que se cumpla lo que es una condictio iuris o requisito doble, a saber, a) que el contrato promocionado se perfeccione, b) y que lo sea a consecuencia de las gestiones del mediador. Lo que, expresamente exigido en algunos textos legales extranjeros -artículo 1.755 del Códice Civile italiano ("il mediatore ha diritto alla provvigione de ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per effetto del suo intervento"), en el mismo sentido que el parágrafo 652 del BGB-, exige nuestra jurisprudencia con reiteración que: SSTS de 2 de mayo de 1963 ("la obligación de satisfacer depende del éxito de la actuación del intermediario, por tratarse de un contrato de resultado positivo, sometido a la eventualidad o condictio facti de que el principal al que va proyectado llegue a perfeccionarse, no adeudándose la comisión si el ulterior convenio se realiza sin la intervención del corredor"), de 9 de octubre de 1965 ("el mediador sólo tiene derecho a percibir su retribución cuando el negocio se realice o se aproveche el comitente de las gestiones de aquel para ultimar la operación") y de 3 de enero de 1989 y 17 de mayo de 1990, en el mismo sentido. Por último, el pago de la comisión es exigible a quién se obligó a ello y no a cualquiera de los contratantes en el negocio promocionado -sentencias de 5 de junio de 1978 y 20 de noviembre de 1984 -. Así, el contrato de corretaje, como dice la sentencia de 5 de junio de 1978 , recogiendo doctrina legal precedente, "únicamente produce sus efectos entre quienes en él intervinieron... de suerte tal que la retribución... debe exigirse exclusivamente del comitente u oferente -SSTS de 28 de febrero de 1957 y 3 de marzo de 1967 - o de la persona o personas que hicieron el encargo -sentencia de 27 de diciembre de 1972 -, que son las únicas contra las que está activamente legitimado el gestor para reclamar su comisión - sentencia de 8 de marzo de 1967 -, sin que venga obligado el comprador (o en su caso el vendedor) a satisfacer el importe de dichos honorarios, cuando no fue él, sino el vendedor (o, en su caso, el comprador), quien celebró con el agente el contrato de mediación o corretaje...".

Lo anterior es relevante desde el momento en el que no se ha producido la venta, veremos ahora sus efectos, y la agencia habría entregado parte del precio de la misma, entregado como reserva como antes hemos dicho, al propietario, en concreto 600 euros, y al tiempo habría dispuesto en beneficio de la compradora de otros 278 euros en la gestión de obtención de una hipoteca, de modo que el resto del dinero permanecería en su poder con el título del incumplimiento de la compradora, título insuficiente dada su posición de mediador.

CUARTO.- Así las cosas, separando adecuadamente las dos relaciones jurídicas existentes, resulta que la agencia tendría a percibir remuneración por sus servicios de mediación del vendedor y codemandado con quien habría contratado la llevanza de la gestión inmobiliaria, pero no de la compradora cuyo dinero entregado en concepto de arras confirmatorias era parte de pago del precio de la compraventa que no llegó a realizarse, de modo que ese dinero se entrega exclusivamente en la relación derivada de la compraventa con el Sr. Ángel a través de la agencia.

Estamos ahora en condiciones de examinar si ha habido incumplimiento del contrato por parte de la actora, por desistimiento unilateral de la misma, o si tal incumplimiento sería imputable a los demandados como mantiene la actora.

Al respecto la documental aportada y la visualización del juicio oral lo que vienen a acreditar es la insuficiencia del contrato suscrito entre la actora y la agencia, pues se expresa que el contrato se celebrará en el plazo no superior a 45 días, sin indicarse la forma de proceder finalizado este plazo para elegir la Notaría, o preavisar de la firma, de modo que estamos ante un supuesto en el que con tal previsión se cumple el plazo y ninguna de las partes hace manifestación alguna a la otra, ni la requiere de cumplimiento, sino que trascurridos nueve días de esta fecha la actora reclama el dinero entregado, denunciando penalmente los hechos ante la negativa a la devolución y no recibiendo tampoco por parte de la agencia respuesta alguno tendente a llevar a cabo la escritura de compraventa.

De este modo estima la Sala que se ha producido en realidad un mutuo disenso que ha llevado también al mutuo desistimiento de la operación.

Es verdad que la necesidad de obtener una hipoteca para la financiación de la operación era cuestión no incluida en el contrato y responsabilidad exclusiva de la actora, que no puede decirse que cumpliera de forma seria con esta obligación por la aportación del documento que refiere como oferta vinculante y que no es tal ante la ausencia de firmas por la entidad bancaria, como la misma señala documentalmente, y por su propio contenido en el que sin explicación alguna se hace referencia a dos inmuebles; pero también se ha acreditado que la agencia asumió una labor de mediación en la búsqueda de financiación a través de Ibercaja abriéndose una cuenta en esta entidad, ha de entenderse que con el consentimiento de la actora, y abonando incluso los gastos de tasación, sin que tal hipoteca fuera finalmente concedida, lo que en todo caso no era obligación de la agencia ni evita concluir que la forma de pago del precio convenido en la compraventa era cuestión afectante sólo a la actora.

Lo anterior no obstante no evita que mantengamos la opinión de un desistimiento mutuo por lo antes expresado, pues ni la actora obtuvo la financiación, ni los demandados requirieron el cumplimiento o lo ofrecieron en modo alguno, limitándose a aplicar la cláusula que entendían de arras penitenciales sobre la base de un desistimiento unilateral que no compartimos.

En estas condiciones es de estimarse la reclamación, pues es correcta la pretensión de devolución de las prestaciones, si bien de la cantidad objeto de reclamación ha de detraerse la cantidad de 278 euros que fueron empleados por la demandada en las gestiones autorizadas para la obtención de un crédito.

QUINTO.- La cantidad objeto de condena ha de devengar el interés legal desde la fecha del requerimiento extrajudicial el 18 de febrero de 2006, y los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

SEXTO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso determina que no deba hacerse especial declaración respecto de las costas causadas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Alicia , contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2008 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Collado Villalba , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda formulada condenamos a los demandados, solidariamente, a que abonen a la actora la cantidad de 2.727 euros, con sus intereses legales desde el 18 de febrero del 2006 hasta esta resolución, y los intereses del artículo 576 desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; todo ello sin declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.