Sentencia Civil Nº 380/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 482/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00380/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Seccion 12

Rollo: 482 /2008

AUTOS: JUICIO ORDINARIO 760/06

PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº36 MADRID

DEMANDANTE/APELADA: C.P. AVDA. DIRECCION000 NUM000

PROCURADORA: DÑA. PILARA MONEVA ARCE

DEMANDADA/APELANTE: Enriqueta

PROCURADORA: DÑA. MARTA MARTINEZ TRIPIANA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

SENTENCIA Nº380/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a uno de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 760 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 482 /2008, en los que aparece como parte demandada/apelante D. Enriqueta representada por la Procuradora D. MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA, y como demandante/apelada C.P. AVDA. DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID_representada por la Procuradora Dña. PILAR MONEVA ARCE, sobre obligación de hacer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva dice: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moneva Arce en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 contra Dª Enriqueta , representados por la procuradora Sra. Martínez Tripiana, debo declarar y declaro que la demandada ha alterado los elementos comunes del edificio sito en Madrid en la Avda. DIRECCION000 NUM000 , al realizar la instalación en lugares comunes tres aparatos de aire acondicionado y una chimenea de ventilación, condenando a la demandada a retirara tales aparatos reponiendo a su costa, al estado primitivo en que se encontraban los elementos comunes afectados en el plazo de un mes a partir de la firmeza de la presente, con imposición de costas a la demandada. Se fija la cuantía del presente procedimiento a los efectos oportunos en 2900? más IVA".

Notificada dicha resolución a las partes, por DÑA. Enriqueta se interpuso recurso de apelación, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de mayo en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al estimar íntegramente la demanda, en la sentencia recurrida se admite que la demandada ha infringido las normas estatutarias de la Comunidad de Propietarios instalando tres aparatos de aire acondicionado sobre la azotea común, y construyendo una chimenea de ventilación sobre la cubierta, donde la ha adosado a otra existente, prevista y aprobada en el proyecto de construcción, por lo que en dicha resolución se declara que la demandada ha alterado los elementos comunes del edificio sito en Madrid en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , y se le condena a que, a su costa, retire los aparatos y reponga las cosas comunes afectadas a su estado primitivo.

SEGUNDO.- Esta resolución se apela por la demandada, que articula su recurso en una alegación precedida de otra que se dice Previa y se titula "Falta de legitimación activa", sosteniendo en ella dicha excepción procesal tal como se planteó en la primera instancia, y sólo por las acciones ejercitadas sobre la instalación de una chimenea sobre la cubierta, pues sostiene que no hay autorización implícita al Presidente, ni votación de la Junta que sobre este punto aprobara el ejercicio de las acciones correspondientes, pues lo que se acuerda en el Acta es conminar a los propietarios que hayan alterado elementos comunes, como colocar chimenea, para que los restablezcan a su estado original, pero no hay una concreta deliberación ni votación, y menos autorización expresa, para ejercitar en nombre de la Comunidad de Propietarios esta concreta pretensión.

TERCERO.- Son tan abundantes y contundentes los fundamentos jurídicos que se exponen en la sentencia recurrida para desestimar la excepción, renovada por la demandada en esta alzada, que su formulación revela de inmediato un ejercicio meramente voluntarista, pues queda contundentemente descartada desde todo punto de vista orgánico o funcional, sustantivo o procesal, por la naturaleza eminentemente comunitaria de las normas y principios que regulan el régimen jurídico de la propiedad horizontal. Como se indica en la sentencia apelada, con cita de la abundante jurisprudencia que expone, el Presidente ostenta la representación orgánica de la Comunidad, expresando hacia el exterior su voluntad colectiva, sin que necesite un específico negocio de representación o apoderamiento para cada actuación concreta, pues el artículo 13.3 de la LPH dispone que el Presidente ostenta legalmente la representación de la Comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten, igual que cualquier copropietario o comunero tendría facultades para litigar en beneficio de la Comunidad; pero el Presidente, además, es un órgano del ente comunitario donde se sustituye la voluntad comunitaria por la voluntad individual, de modo que, en sus actuaciones, cuando actúa en nombre y representación orgánica de la comunidad y en su beneficio, estará siempre respaldado por el consenso que produjo su nombramiento, sin perjuicio, desde luego, de la responsabilidad por su gestión ante la Junta. El Presidente representa a la Comunidad tanto en juicio como fuera de él, y está legalmente autorizado para defender los intereses de la Comunidad; así lo viene sosteniendo reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al establecer que el Presidente no actúa como un Procurador ni ostenta una delegación para el litigio, de modo que exija un mandato representativo en cada caso, sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad, social salvo que la autorización sea preceptiva o cuando exista una oposición expresa y formal para el caso concreto, pues la representación orgánica de la Comunidad faculta para ejercitar acciones judiciales con el apoderamiento suficiente. Y constando en el acta de la Junta de 8 de noviembre 2005 que se acordó adoptar las medidas oportunas contra los propietarios de aparatos de aire acondicionado instalados en lugares inadecuados, y conminar a que se restablezcan a su estado original los elementos comunes alterados para colocar chimeneas, se demuestra que el Presidente está expresamente facultado para el ejercicio de las acciones correspondientes. En este extremo, la sentencia apelada, por tanto, debe ser confirmada por sus propios e iguales fundamentos, que se tienen por íntegramente reproducidos.

CUARTO.- En la alegación Primera del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba practicada, y en ella se distingue lo que hace a la instalación de aire acondicionado de lo que respecta a la instalación de la chimenea de ventilación. Sobre la primera, se aduce que al instalar los aparatos de aire condicionado en la cubierta del edificio, ni se vulneran los estatutos, pues en ellos se prohíbe su instalación en la fachada, ni se alteran los elementos comunes del edificio, por su condición de móviles, no perceptibles desde el exterior y no estar incorporados a paredes ni pavimentos; por lo que no ocasionan daño ni perjuicio a ningún vecino, y no se puede establecer una prohibición general a este tipo de instalaciones, pues la realidad social obliga a interpretar la norma en el sentido de deducir si con la instalación esta clase de aparatos se altera la seguridad, estructura, configuración o estética del edificio; no ha de hacerse una interpretación rigorista de la ley, sino que ha de estarse a una casuística específica, donde se descubra si con esta clase de instalaciones se causan perjuicios a los propietarios o a la comunidad; aparte que las modernas normas urbanísticas imponen la instalación de estos sistemas en las cubiertas de los edificios. Por otra parte, la actitud de la Comunidad vulnera la teoría de los actos propios, ya que ella, a su vez, ha instalado en la fachada del edificio un aparato semejante al que cuestiona a la demandada, por lo que, con su negativa, discrimina a la apelante, que siempre ha actuado de buena fe notificando su decisión de acometer esta instalación, sin que haya recibido respuesta.

Por lo que hace a la instalación de la chimenea de ventilación, la apelante aduce que con ella no se ha alterado la estética general del edificio, pues se ha construido con los mismos materiales y composición que el resto de las chimeneas de ventilación situadas sobre la cubierta, cuya composición no se altera en vista de su irregular distribución. Además, su construcción no afecta a la Comunidad, pues se sitúa encima del cerramiento privativo, realizado en la terraza bajo autorización del propio art. 6 de los Estatutos de la Comunidad, de modo que ni siquiera se ha construido sobre elementos comunes del edificio, y se ha levantado junto a otras chimenea preexistente, que da servicio exclusivamente a la ventilación de la vivienda de la apelante, y ambas están dentro de su terraza, que se ha cubierto y cerrado bajo la más absoluta legalidad, y sin trastorno alguno para la Comunidad ni para los vecinos. Como consecuencia no se vulnera la prohibición establecida en el artículo 7 de la LPH , que afecta sólo a las obras que alteren o modifiquen la seguridad y/o estructura del edificio.

QUINTO.- Conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen reguladas en los artículos 7, 11 y 12 , de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otros propietarios; mientras que, en el resto del inmueble, no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 974, 15 de abril de 1978, 23 de diciembre de 1982, 3 de febrero de 1983, 10 de marzo de 1983, 9 de mayo de 1983, 3 de octubre de 1983, 3 de abril de 1990, 26 de noviembre de 1990, 10 de diciembre de 1990 ...). Es claro que las obras, incluso de fábrica, realizadas para instalar la chimenea y los aparatos acondicionadores de aire en la azotea del edificio, produjeron la alteración de un elemento que es común (sentencias de 10 de octubre de 1989, 23 de diciembre de 1982, 8 de mayo de 1983 ), y son contrarias a lo dispuesto en los mencionados artículos 7-2 y 11 de la Ley , si no están respaldadas por el consentimiento unánime de todos los propietarios, e independientemente de que el funcionamiento del mecanismo complemente, supuestamente, el servicio insuficiente de calefacción o pueda o no producir molestias a los demás propietarios; de que la instalación sea más o menos fácil de eliminar, y de que haya acoplado otro aparato consentido por la Comunidad, dado que la alteración de un elemento común, sin la dicha unanimidad constituye acto antijurídico por sí sólo, sin que se advierta concurrente causa de justificación alguna. Como establece la STS de 23 febrero 2005 , dichas obras constituyen sin duda una alteración de elementos comunes de la edificación, para cuya realización se necesita un permiso adoptado por unanimidad de la junta de comuneros, actuación que no ha existido en el presente caso; todo lo cual significa lisa y llanamente una infracción de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin un permiso dado a través de un acuerdo unánime del resto de comuneros.

Toda la materia que es objeto de este juicio ha sido ampliamente tratada y resuelta por constante jurisprudencia, tanto por lo que respecta a la legitimación para actuar en juicio con base en los intereses generales amparados por la ley, como en relación a sus exigencias en orden a las obras en elementos comunes. Así, como dice la S. TS de 27-09-1991, las alteraciones que permite efectuar el art. 7 de la Ley especial, cuando las realiza el propietario dentro de los límites perimetrales de su propiedad, requieren, a más del cumplimiento de los requisitos que se establecen en el propio precepto, (dar cuenta de las obras a quien represente a la comunidad), que las obras a realizar no signifiquen alteraciones de la estructura, configuración o fábrica del edificio, y que no se ejecuten en los elementos comunes del mismo, ya que estos supuestos quedarían incluidos en el ámbito del art. 11 de la mencionada ley , donde se contienen unos especiales requisitos, que no son otros que el acuerdo unánime de todos los copropietarios, sancionado en el núm. 1 art. 16 . "Esta es la doctrina correcta, sancionada por la jurisprudencia de esta Sala en abundantes sentencias".

Este criterio jurisprudencial, seguido constantemente con toda firmeza en supuestos análogos, impide la prosperabilidad de los motivos del recurso fundados en las características de la obra realizada y la naturaleza de los elementos afectados del inmueble, debiéndose reconducir el análisis de la impugnación al alcance de las limitaciones estatutarias. La instalación de aire acondicionado no supone una alteración estructural, pero sí la ocupación permanente de una parte del espacio común sin la autorización correspondiente. Como consecuencia, es evidente que se ha producido una ocupación de las cosas comunes y una modificación de su destino compartido sin haber obtenido el acuerdo comunitario correspondiente, y se debe dar cumplimiento a lo establecido en el art. 7 de la LPH ; la demandada ha realizado una alteración en el inmueble fuera de los límites de los elementos de su pertenencia y de su uso exclusivo, por cuanto no se puede calificar más que como tal la instalación de tres aparatos de aire acondicionado, asentados sobre la superficie de la cubierta del edificio, todo lo cual constituye una servidumbre no contemplada en el título constitutivo, que no ha sido objeto de modificación para este efecto.

Por otra parte, la STS de 10 de Octubre de 1993 establece la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo en el régimen de la LPH, para evitar los abusos que antes de su promulgación se venían cometiendo en virtud de una exagerada aplicación de la voluntariedad; por lo que los Estatutos se pueden especificar, complementar y hasta modificar siempre que no se contradigan las normas de derecho necesario, para recortar el abusivo juego de la autonomía de la voluntad con la conjugación del nuevo concepto de la necesariedad atenuada y la interpretación jurisprudencial más restrictiva. Por ello, se estima, incluso, la inaplicabilidad, y consiguiente carencia de efectos de las normas estatutarias, que autoricen a propietarios singulares del inmueble a ejecutar obras que modifiquen elementos comunes sin que sean ratificadas en Junta de Propietarios por medio de un acuerdo unánime, pues afectan a lo dispuesto en el art. 11 de la LPH desbordando con exceso los moldes que otorga la ley al principio de autonomía de la voluntad.

SEXTO.- Tampoco se puede deducir la infracción del art. 7.2 CC que se insinúa en la oposición a la demanda y en el recurso, por entender que se ha ejercitado la acción con abuso de derecho, puesto que perjudica a la demandada sin beneficio propio. La jurisprudencia es terminante, porque, en toda controversia ha de ceder el derecho y el interés de alguno de los litigantes, y, de aplicar tal institución indiscriminadamente, siempre habría un ejercicio antisocial del derecho por el vencedor, lo que es absurdo, debiéndose precisar que tal abuso no se da cuando el derecho está garantizado legalmente y es obvio que la instalación de la chimenea y de tres aparatos de aire acondicionado sobre la cubierta del edificio, perjudica y gravemente el derecho de los copropietarios, bastando para ello con atender al contenido de lo Estatutos y a la naturaleza del derecho que se vislumbra tras estos actos de disposición.

El ambiente doméstico que rodea la cuestión litigiosa, ofrece una visión falsamente simplista de su alcance y complejidad, acaso propiciada por el planteamiento de las pretensiones de la apelante. Las relaciones de vecindad y los actos de emulación en la obligada convivencia que generan las comunidades de vecinos, tienen sus límites en los niveles ordinarios de tolerancia, que son exigibles en atención al desenvolvimiento normal y pacífico de su actividad propia. Pero, en realidad, la cuestión es mas compleja y desborda los límites meramente personales de tolerancia en las relaciones de vecindad, pues no se trata de un simple capítulo de molestias entre vecinos de un mismo inmueble, aunque, interesadamente o no, se disimule con la definición eufemística de sistema de ventilación. Se trata de la instalación de tres aparatos de aire acondicionado y una chimenea ocupando un espacio común y sirviéndose de elementos comunes del edificio tan significativos como la fachada y la cubierta; de este modo responde con toda claridad al concepto mas elemental de servidumbre, que transciende por tanto el mero alcance personal de la relación y puede llegar a constituir un derecho ejercitable frente a todos. Los acondicionadores de aire necesitarán en el futuro mantenimiento y, por tanto, paso hasta ellos. La chimenea justificará las emanaciones que por ella puedan evacuarse.

La constitución de una servidumbre continua y aparente como la establecida requiere el otorgamiento de un título, pero también puede ser adquirida por prescripción, por ello, tratándose de una servidumbre positiva, no puede exigirse una actitud tolerante al sirviente, porque su pasividad puede generar la servidumbre de la que mas tarde no se podrá desembarazar sin liberar a su costa la carga, que en su momento puede no ser tan liviana si los acondicionadores experimentan averías o vertidos, o la ventilación deja de ser inocua e imperceptible, pues la servidumbre de chimenea sin determinación de un uso específico estará constituida. Por su parte la demandada tampoco puede sentir restringidas sus facultades dominicales con solo reparar en los principios más elementales de Justicia distributiva.

Por otra parte, en este asunto se han obviado por completo las exigencias legales sobre las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones establecidas en el art. 590 CC . que taxativamente establece que "Nadie" puede construir chimeneas cerca de una pared ajena sin guardar las distancias prescritas en los reglamentos y usos y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, que, en su caso, se determinarán previo dictamen pericial. La claridad del precepto es tan abrumadora que excusa cualquier pormenorización sobre su contenido, ni mayores precisiones en un momento que la realidad social revela una especial sensibilización en la materia a todos los niveles, incluso el doméstico.

En el mismo sentido la S.TS. de 30-07-1991, aludiendo a la de 26 marzo 1990, dispone que ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, y la S 23 julio 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal, dice que la aplicación del art. 397 CC apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás, pues los arts. 17.1ª y 5.4 LPH exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución. El pacto generador de la servidumbre por las instalaciones de la apelante, tiene que contar para su virtualidad contractual con quien únicamente tiene títulos bastantes para otorgar su consentimiento cual es la Comunidad en manifestación de voluntad unánime, ya que se ubica la servidumbre en elementos comunes por naturaleza, como son la cubierta y el muro exterior (art. 396 CC ). Por otro lado, la supuesta servidumbre nunca podría calificarse de predial o real a tenor del art. 530 CC , sino en cualquier caso de carácter personal conforme lo define el art. 531 de dicho cuerpo legal, lo que por su propia naturaleza exigiría una mayor determinación de circunstancias en esa autorización, para que pudiera incardinarse como tal servidumbre adquirida contractualmente en la prevención al efecto dispuesta en el art. 536 , lo que comporta una constatación de esas mismas circunstancias precisas por imperio del art. 542 CC también; precisión que sube de punto ante la cualidad especial del inmueble dividido conforme a la L 21 julio 1960, que, sin embargo, no escapa a la disposición del art. 597 de dicho cuerpo legal sustantivo, acorde con los arts. 5, 11 y 16.1 (hoy 17 1ª) de dicha ley especial. La constitución de la servidumbre, dado el demérito y constricción de facultades que supone para la propiedad, precisa de un consentimiento expreso e inequívoco de todos los copropietarios del edificio supuestamente sirviente (arts. 348, 530 y 531 CC ).

En lo relativo a la alteración operada en los elementos comunes del edificio por la Comunidad, nada impide que se puedan ejercitar las acciones correspondientes para su eliminación, y, si bien pueden estar en la órbita de la integridad del título con la exigencia de la unanimidad para su aprobación, en modo alguno es comparable a las instalaciones cuestionadas en este litigio, para que ni siquiera se pueda plantear un agravio comparativo, y han quedado sin demostrar las condiciones del aparato de aire acondicionado para el servicio de la garita de vigilancia a que se refiere la impugnación. Como consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios e iguales fundamentos.

SÉPTIMO.- A efectos del arte 398 LEC las costas del recurso serán a cargo de la apelante.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. Marta Martínez Tripiana en representación de Dª. Enriqueta contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 36 de los de Madrid con fecha 14 de diciembre de 2007 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.