Sentencia Civil Nº 380/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 337/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00380/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 337 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 439 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Pio

PROCURADOR: JAVIER DEL CAMPO MORENO

APELADO: C.P. URBANIZACION DIRECCION000 DE MADRID C/ DIRECCION001 Nº NUM000 - NUM001 Y C/ DIRECCION002 Nº NUM002 - NUM003 DE MADRID

PROCURADOR: RAQUEL NIETO BOLAÑO

En MADRID, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre deshacer obras ilegalmente realizadas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado D. Pio representado por el Procurador Sr. Del Campo Moreno y de otra, como apeladas demandantes C.P. DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 N NUM000 AL NUM001 Y C/ DIRECCION002 Nº NUM002 - NUM003 DE MADRID, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 16 de diciembre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nieto Bolaño en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , DIRECCION001 números NUM000 al NUM001 y DIRECCION002 números NUM002 - NUM003 de Madrid, condeno a D. Pio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. del Campo Moreno, por haber alterado elementos comunes y configuración exterior de la finca que integra la comunidad actora al realizar la instalación de un aparato de aire acondicionado de su vivienda, sita en el NUM004 del número NUM001 de la DIRECCION002 , en la fachada del edificio en contra de los acuerdos comunitarios existentes al respecto, a retirar la instalación reponiendo los elementos comunes a su estado originario, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, estimatoria de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación. En autos y por la parte actora C.P. DIRECCION000 C/ DIRECCION001 Nº NUM000 AL NUM001 Y C/ DIRECCION002 N NUM002 - NUM003 DE MADRID se formuló demanda en petición de que el demandado retirase el aparato, o por mejor decir el compresor del aire acondicionado que había fijado a la fachada del edifico mediante soportes que atraviesan el muro de fachada por ser el mismo un elemento común y no contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios. La sentencia dio lugar a la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

Planteados en estos términos la litis conviene empezar por decir que la propiedad horizontal se conforma como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 Jul. 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen reguladas en los artículos 7, 11 y 16-1 , de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 May. 974, 15 Abr. 1978, 23 Dic. 1982, 3 Feb. 1983, 10 Mar. 1983, 9 May. 1983, 3 Oct. 1983, 3 Abr. 1990, 26 Nov. 1990, 10 Dic. 1990 ...). De conformidad con lo expuesto es claro que las obras realizadas en el muro de fachada del edifico para anclar al mismo un compresor de aire acondicionado mediante la realización de los oportunos taladros para hacer sujeciones pertinentes produjeron la alteración de un elemento que es común (sentencias de 10 Oct. 1989, 23 Dic. 1982, 8 May. 1983 ), y son contrarias a lo dispuesto en los mencionados artículos 7-2 y 11 de la Ley , si no están respaldadas por el consentimiento unánime de todos los propietarios, independientemente de que el funcionamiento del mecanismo produzca molestias a los demás propietarios y de que la abertura hecha en la pared sea de mayor o menor entidad .

SEGUNDO.- Que el demandado no niega por evidente la instalación del aparato de aire acondicionado y que el mismo esté instalado sobre la fachada del edificio, lo que viene a alegarse es una serie de circunstancias que en su opinión haría que la instalación aun afectando a un elemento común no deba se retirada. En este sentido se aduce una superación por la realidad social de los estrictos límites legales de la L.P.H., afirmando que ya en el año 2003 había aparatos de aire acondicionado en la fachada el inmueble habiendo decidido la Comunidad tan sólo solicitar la legalización de los mismos ante el Ayuntamiento. Igualmente, se alega lo escasamente relevante de la instalación que no produce alteración en el inmueble, y en fin se alega la conocida doctrina acerca de la buena fe y la prescripción del abuso de derecho entendiendo que había una suerte de consentimiento tácito por parte de la Comunidad al haber permitido la instalación de otros aparatos de aire acondicionado, por lo que viene a solicitar la revocación de la sentencia.

Los indicados motivos no pueden prosperar ni ser atendidos. En efecto se afirma en el recurso que al menos desde el año 2003 ha venido proliferando instalaciones análogas a las que hoy es objeto de litigo y la Comunidad lejos de proceder legalmente contra los propietarios lo único que ha hecho ha sido solicitar, la legalización, apoyando dicha conclusión en el acta de la Junta celebrada el año 2003, punto b) de los acuerdos. Sin embargo basta la simple lectura del susodicho documento para percatarse de que no es así. En efecto en ninguna parte se dice que desde el año 2003 vengan funcionando compresores de aire acondicionado instalados en la fachada, lo que dice el referido punto del acuerdo tomado en dicha Junta es que quedaba ratificado el acuerdo tomado en la anterior Junta extraordinaria en el sentido de que los aparatos de aire acondicionado se instalarán en los tendederos exteriores y respecto de los condensadores situados en fachadas exteriores deberá realizarse un proyecto de legalización sin embargo lo cierto y verdad es que a la vista de las fotografías obrantes en autos no consta que en el edificio en cuestión hay unidades en las fachadas exteriores, y en cualquier caso está vigente el acuerdo tomado en la Junta del año 2003 el cual no ha sido impugnado y en fin las vicisitudes del supuesto acuerdo o proyecto de legalización tendrán la calificación administrativa que tenga sí es que se ha hecho y se ha presentado en el Ayuntamiento pero no tiene efectos relevantes en la litis.

Al amparo de dichos razonamientos en el recurso se hace referencia a la supuesta interpretación flexible que debe darse a la norma en lo atinente a la instalación de este tipo de instalaciones. Desde luego no desconoce la Sala que la norma de la unanimidad ha sido moderada en casos como el presente, de instalación de condensadores de aire acondicionado en la fachada, en la medida en que la afectación a los vecinos es escasa y no deja de ser una acomodación de novedosas instalaciones para el confort en los hogares que no podía haber sido previstas por la Ley. Pero siendo ello así lo cierto es que en el presente caso hay un acuerdo comunitario que establece con claridad donde pueden ubicarse los condensadores, en las terrazas, acuerdo que no consta haya sido anulado, ni siquiera impugnado, como consta igualmente que el resto de los comuneros del edificio en donde reside el demandado se han acomodado a dicho acuerdo y han colocado sus condensadores en las terrazas por lo que no parece que el comunero pueda desligarse de un acuerdo específico tomado en este punto, alegando la flexibilidad en la interpretación de las normas. El motivo no puede prosperar. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las modificaciones que recaen sobre los elementos privativos, en las que la interdicción legal se encuentra condicionada a la concurrente afectación o menoscabo de la seguridad, estructura y configuración del edificio o causación de un perjuicio a los derechos de otro propietario, en la alteración inconsentida de los elementos comunes la prohibición parece ser absoluta e incondicionada, en armonía con lo dispuesto en el art. 397 del Código Civil , sin admitir distinción alguna en función del tipo y la gravedad de la modificación, la cual es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios, por ello resulta inocuo que las obras no afecten ni a la seguridad ni a la estabilidad del edificio pues dichos parámetros son tomados en cuenta por el legislador al tratar de las obras hechas en elementos privativos y no comunitarios. Y si bien es cierto que dicha norma de la flexibilidad se ha socavado, también es cierto que en el caso hay un acuerdo comunitario explícito y no impugnado que así lo determina, lo que supondrá que la flexibilidad sólo lo hace para el demandado y no al resto que se acomoda al acuerdo, por ello la escasa relevancia de la afectación de la instalación sobre la seguridad del edificio no resulta atendible al tratarse de obras en un elemento común y hecha además en contra de un acuerdo explícito de la comunidad.

En fin y enlazando con el siguiente argumento dado por los apelantes, es conocido por la Sala, que la jurisprudencia en su labor de suavización de la regla de la unanimidad ha venido atendiendo que el consentimiento preciso para hacer modificaciones en los elementos comunes puede darse no solo expresa sino tácitamente cuando mediante actos inequívocos y concluyentes se pueda llegar a la conclusión de que ha existido una voluntad favorable, cual sucede en aquellos casos en que se ha producido una conducta ininterrumpida y unívoca, que no se presta a ser interpretada diversamente a una aquiescencia, y así se ha apreciado dicho consentimiento tácito al dejar transcurrir pacíficamente un considerable período de tiempo desde que la obra se ejecutó sin haber formulado oposición o reclamación de clase alguna (SSTS 28 abril 1986 , 28 abril y 16 octubre 1992 y 13 julio 1995 ), situación también asimilada al ejercicio antisocial y abusivo de un derecho (SSTS 16 octubre 1992 y 3 octubre 1998 ), especialmente cuando la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno y la situación actual tampoco causa perjuicio de ninguna clase o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes (STS 11 julio 1994 ). Igualmente se ha acudido a la vía del uso abusivo del derecho cuando se han permitido o tolerado actuaciones de hecho por otros comuneros análogas a las que se pretende demoler por lo que resultaría contrario el principio de igualdad que ostentan los distintos copropietarios, estimar la demanda y condenar a la demolición de las obras a que la demanda se contrae en tanto permanecen el resto de las realizadas, respecto de las cuales la Comunidad nada ha instado, ni anunciado y sí más bien consentido, aunque sea con voluntad tácita asentidora, que válida para un copropietario no se entiende no extensible a los demás cuando, en esencia, se trata de obras todas que atentan a la configuración o estado exterior, sin que ello implique, patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad demandante, que ha asentido al cambio de configuración o estado exterior primitivo al hacerlo de las anteriores obras a la de autos siendo a sí que cabe admitir asimismo la concurrencia de una aceptación tácita de la alteración del elemento común, manifestada en actos que inequívocamente demuestren que los copropietarios no eran contrarios a la alteración (SSTS 21 de mayo de 1982 , 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ).

Lo cierto es que esa situación en la que puede presumirse una aceptación tácita de la comunidad con violaciones de los elementos comunes análogas o idénticas a las enjuiciadas no se aprecia. En efecto se aduce y así se pretende documentar no solo fotográficamente, sino a través de informe pericial de parte que hay otros comuneros que han procedido a instalar los condensadores de aire acondicionado en la fachada del inmueble, sin embargo la importante aportación de fotografías en donde aparecen condensadores instalados en la fachada no permite llegar a dicha conclusión, y ello porque no se trata de un edifico único sino que el mismo se enmarca dentro de una urbanización en donde hay varios edificios y cada uno de ellos con sus normas. Lo que existe es un acuerdo de que determinados pisos que carecen de terrazas puedan hacer la instalación de los condensadores en las fachadas, lo que no es el caso del apelante que cuenta con terraza, pero basta con observar las fotos aportadas con la demanda, para ver que en el edificio que forman la Comunidad de Propietarios actuante no hay condensadores en las fachadas, y ello además se reconoce implícitamente al contestar la demanda, dco. 1 de la contestación, y es que de la visión de las fotos se desprende que en el edificio litigioso tan solo hay una instalación de aire acondicionado en la fachada, el denunciado, por lo que carece de consistencia la alegación de supuesto abuso de derechos y consentimiento tácito, lo que hace deba confirmarse la sentencia y desestimarse el recurso.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Del Campo Moreno en nombre y representación de D. Pio , contra Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 439/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.