Sentencia Civil Nº 380/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 434/2008 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 434/2008

ORDINARIO NUM. 155/2007

TARRAGONA NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 3 de noviembre de 2009.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por D. Pio representado en la instancia por la Procuradora Sra. Margarita Yxart y asistida del Letrado Sr. Aguilar Borge contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Seis de Tarragona en fecha de 25 de abril de 2008 en autos de juicio ordinario número 155/07 en los que figura como demandante el citado apelante y como demandada la mercantil INICIATIVAS DE OCIO Y CONFORT, S.L., representado en esta instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Díaz y asistida del Letrado Sr. Mas Flores.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Yxart en nombre y representación d eD. Pio , frente a Iniciativas Ocio y Confort, S.L., representada por la Procuradora Sra. García, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas, con imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la demandada se interesó la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora promovió juicio ordinario en reclamación de la cantidad de 39.804 Euros tras haber suscrito el día 10 de marzo de 2006 un documento privado de compraventa con la parte demandada como vendedora respecto la proyectada vivienda planta ático, puerta 13 y plaza de aparcamiento nº 19 sitas en el conjunto residencial Aquitania de la localidad de la Pobla de Montornés. En dicho contrato se estipuló que (apartado a, de la cláusula segunda ) el actor entregaba la cantidad de 18.000 Euros mas IVA (total 19.260,00 Euros) en concepto de arras penitenciales por la compra de aquella finca y plaza de parking acordando las partes acogerse a lo dispuesto en el art. 1454 CC. Se acordó también la entrega de 1.200 Euros mas IVA mediante el giro de cuatro letras de cambio a la cuenta del demandante que en su momento resultaron pagadas y en cuanto al resto del precio (191.125 Euros) debía abonarse en el momento de otorgar escritura pública, para lo cual se pactó que la finalización de las obras de construcción de la vivienda tendría lugar en el mes de mayo de 2006, fijándose además una moratoria exclusiva de 180 días a partir dicha fecha y dando derecho en caso de existir un retraso superior al plazo estipulado para que el comprador pudiera resolver el contrato acogiéndose la parte compradora al art. 1454 CC (Cláusula primera, párrafos 3 y 4) que debería comunicarlo antes del 30 de noviembre de 2006 . También continuaba diciendo el citado contrato que "y de no hacerlo así, la parte compradora acepta el retraso que la obra tenga, quedando pendiente de fijación del día de otorgamiento de la escritura pública".

En este punto relativo al otorgamiento de escritura pública expresamente se pactó (Cláusula primera, párrafo sexto ) que "La parte compradora se compromete a atender los requerimientos de la vendedora la cual señalará notaría, día y hora para el otorgamiento de la escritura pública, momento en el cual se entregarán las llaves de la vivienda... así como la cédula de habitabilidad, copia de la petición de la licencia de primera ocupación, plano de la vivienda y memoria de calidades...".

En la cláusula Quinta se acordó que "El incumplimiento por la parte compradora de lo pactado en este contrato, en especial la falta de entrega de alguna de las cantidades pactadas, o la negativa a otorgar la compraventa en escritura pública, impagando el precio, facultará a Iniciativas de Ocio y Confort, S.L. para optar entre resolver el contrato, con pérdida a su favor de las cantidades entregadas hasta el momento de la resolución en concepto de arras penitenciales, como cláusula penal e indemnización, o demandar el cumplimiento del mismo con resarcimiento de daños y abono de intereses. Iniciativas de Ocio y Confort, S.L. podrá disponer de las fincas según conveniencias, una vez intentada la notificación de la resolución en el domicilio señalado".

Igualmente resulta probado que el actor comunicó la rescisión del contrato el día 28 de noviembre de 2006, dos días antes del plazo establecido para ello y que la vivienda objeto de contrato y la plaza de parking fueron terminadas el día 23 de mayo de 2007 en que se otorgó la licencia de primera ocupación.

La Sentencia recurrida desestima la demanda considerando que la parte compradora incumplió el contrato al carecer de financiación por lo que no se encontraba, a tenor de la doctrina que desarrolla el art. 1124 CC , en disposición de ejercitar la facultad resolutoria y en consecuencia da lugar a la aplicación del art. 1454 CC previsto contractualmente.

SEGUNDO.- En primer lugar, y en relación al contrato de arras al que se refieren las partes y a su diversa caracterización, conviene recordar la interpretación restrictiva que de las arras penitenciales o de desistimiento viene haciendo el Tribunal Supremo, considerando que en caso de duda las arras merecen la calificación de confirmatorias, al no ser posible presumir las penitenciales por el efecto rescisorio que las acompaña. En diversas sentencias (entre otras, de 1 de abril de 1958, 7 de julio de 1978, 17 de febrero de 1982, 19 de octubre de 1984 o 9 de marzo de 1989 ), el Tribunal Supremo reconoce los tres tipos de arras:

a) Las penales se asimilan a una cláusula penal prevista como garantía del cumplimiento y no como parte del precio, de modo que actúa en caso de incumplimiento como fórmula de resarcimiento anticipado (tal como expone la sentencia del TS de 18 de abril de 1986 ).

b) Las confirmatorias expresan la perfección de un contrato con fuerza vinculante (con "señal" de haberse celebrado), pero no facultan para resolver la obligación contraída, sino que funcionan normalmente como anticipos o entregas a cuenta del precio.

c) Y, finalmente, las penitenciales, se recogen en el art. 1454 CC como sanción coercitiva al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, imponiendo la pérdida de las mismas o su restitución doblada a aquél de los contratantes que desista unilateralmente.

Para que éstas últimas actúen es necesario, en todo caso, que exista un contrato perfecto y válido en el que se haya entregado una cantidad en concepto de arras, que exista un pacto claro e inequívoco respecto del carácter de arras penitenciales, y que una de las partes rescinda el contrato y se "allane" por ello a perderlas o a devolverlas duplicadas.

En el presente caso en el pacto segundo del contrato que en su día suscribieron las partes y que denominaron contrato de arras no es mas que un contrato de compraventa donde se determinó el objeto de la misma fijándose la forma del pago del mismo y concurriendo por tanto todos los elementos necesarios para apreciar la existencia de un contrato de compraventa.

En el momento de otorgar el documento en que se plasmó el referido contrato se hizo entrega de una cantidad (18.000 Euros mas IVA) que las partes dicen que tendrá la consideración de parte del precio de la compraventa, que se dijo entregada bajo concepto de arras (Pacto Segundo ) si bien ha de tenerse en cuenta que celebrado el contrato, la parte vendedora no procedió conforme a lo que ésta se había obligado requiriendo a la parte compradora para otorgar la escritura pública y poner a su disposición la vivienda objeto de la compraventa. Es decir, celebrado el contrato ninguna de las partes compelió a la otra a otorgar escritura pública de compraventa dentro del plazo previsto para ello, que se fijó en el día 30 de noviembre de 2006 dejando transcurrir el mismo. Transcurrido dicho plazo la parte vendedora remitió burofax a la actora dando el contrato por resuelto aplicando lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato.

TERCERO.- Al supuesto que nos ocupa ha de ser de aplicación la doctrina del mutuo disenso, de suerte que procede la devolución a los actores de la suma entregada, sin que proceda cantidad doblada ni indemnización.

Dice la reciente STS 26.5.09 que la ineficacia del contrato de compraventa no nace de su resolución por incumplimiento del comprador -no obstante haber dejado éste de cumplir su fundamental obligación de pago del precio en los plazos establecidos- pues para ello, tratándose de venta de cosa inmueble, resultaba necesario el requerimiento resolutorio en los términos a que se refiere el artículo 1504 del Código Civil , pero sí del mutuo disenso de las partes contratantes que se obtiene de datos relevantes en la medida en que resulta probado que ambas partes abandonaron el contrato y las obligaciones derivadas del mismo de un modo voluntario, impuesto por la reconocida imposibilidad de cumplimiento por parte del comprador así como por la pasividad del vendedor en la obligación contractualmente asumida de requerir, dentro de un plazo específicamente previsto para ello, a la parte compradora para que se otorgase escritura pública y ofrecerle la entrega del bien objeto de la compraventa.

El mutuo disenso, revelado en este caso en una resolución "de facto" establecida por las partes por la actitud del comprador requiriendo dentro del plazo para resolver el contrato, si bien por la imposibilidad de obtener la necesaria y precisa financiación así como el incumplimiento contractual de la vendedora respecto de la obligación de fijar día y hora para la entrega del bien mediante el otorgamiento de escritura pública constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil . A este respecto la STS de de 26 de septiembre de 2008, remitiéndose a la de 5 abril 1979 , afirma que «a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente».

El mutuo disenso a otorgar la escritura pública se produce cuando aparece una unívoca y concurrente, pero individualizada voluntad de resolver o no llevar a cabo la elevación a público del contrato, sin que pueda imputarse, de manera clara o decisoria, un incumplimiento grave de una u otra parte (sentencias entre otras de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2005, sección 19ª o de 29 de noviembre de 2006, Sección 14ª ).

Lo cierto es que existió una pasividad de las partes, donde ninguna de ellas, de forma fehaciente interesó a la adversa para que se procediera a la elevación a escritura pública del contrato en cuestión. De otra parte, a diferencia de lo que expone por el juzgador de instancia, no queda probado ni en un sentido que solo fuera la parte compradora la que no tuviera ningún interés en concluir la compraventa pues la parte vendedora mantuvo una actitud absolutamente pasiva al respecto por todo lo cual, ha de concluirse, a falta de otras pruebas, en que se produjo el mutuo desistimiento a llevar a cabo la venta.

CUARTO.- En el presente supuesto, a pesar de las alegaciones del apelante sobre el carácter no resolutorio del pacto temporal incluido en el contrato y la trascendencia con que pretende dotar al mismo, esta Sala considera innecesario profundizar en la naturaleza de dicho término, pues lo acontecido, aún catalogando dicho término de cumplimiento y no como término de eficacia (y por tanto resolutorio), fue un mutuo desistimiento tácito materializado en la pasividad de ambas partes durante todo el término de cumplimiento acordado. Así, aunque la mención del art. 1454 Cc como precepto en virtud del cual se pactaban las arras pudiera ser suficiente para considerar que las mismas eran penitenciales, y se ha probado igualmente que fue entregada una cantidad en dicho concepto de arras, no ha quedado probado únicamente un desistimiento unilateral por parte del vendedor, sino el mutuo desistimiento y pasividad de ambos contratantes, que omitieron todo comportamiento diligente para consumar los efectos del contrato durante el plazo que de manera libre y voluntaria se habían fijado para ello. Así, lo que queda evidenciado es que tanto una parte como la otra muestran su desinterés por el cumplimiento del contrato durante todo el plazo fijado para dicho cumplimiento, habiendo reconocido ambos sujetos que en ningún momento se compelieron recíprocamente a dar cumplimiento a lo pactado.

QUINTO.- Ante ese mutuo desistimiento de las partes, quedaron también resueltos los efectos del contrato, y en tal contexto debe entenderse compensado el incumplimiento de una parte con el incumplimiento de la otra, de donde resulta, por tanto, que ninguno de los dos deba asumir la sanción que por desistimiento comporta un pacto de arras penitenciales, por lo que el demandado debe restituir las cantidades que se entregaron en concepto de precio (19.260 Euros y 1.284 Euros entregados mediante el libramiento de letras de cambio) al no ser imponibles a ninguno de los dos las consecuencias gravosas del desistimiento del art. 1.454 CC , de manera que ni el comprador debe perder las cantidades entregadas como señal ni el vendedor devolverlos duplicados, sino únicamente debe devolver la cantidad que en su día recibió. En vista de todo lo expuesto, por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la obligación de devolución de la cantidad entregada con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 , en relación con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso de apelación supone la no imposición de las costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pio contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Seis de Tarragona en el sentido de REVOCAR la misma estimando parcialmente la demanda y condenado a INICIATIVAS DE OCIO Y CONFORT, S.L. al pago de la cantidad de 20.544 Euros e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda sin expresa imposición de las costas procesales a las partes en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.