Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 429/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 429/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 916/2009.-

SENTENCIA Nº 380/2010

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de noviembre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 429/10 los autos de Juicio Verbal nº 916/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA María Purificación que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Córdoba Almela y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Manuel Perales Candela y siendo apelada la parte demandada DON Apolonio representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Antonia Esteve Bernabeu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco Candela Aráez, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 916/09 en fecha 17 de diciembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda, debo declarar y declaro: 1º.- No ha lugar a la modificación de la pensión por alimentos, gastos extraordinarios y régimen de visitas fijados en sentencia de guarda y custodia de fecha 29 de julio de 2003 dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 431/03. 2º.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 429/10.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La demandante Doña María Purificación instó en su día demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de 29 de julio de 2003 con relación a la ruptura de una situación de relación extramatrimonial con el demandado Don Apolonio y concretamente en dos aspectos, uno la elevación de la cuantía de pensión de alimentos señalada de 150 euros para el hijo Donato , nacido en 24 de septiembre de 1994, interesando la de 1.000 euros, y el otro en cuanto al régimen de visitas, por considerar que dada la edad actual del menor, 14 años al momento de la presentación de la demanda, debería depender de su propia voluntad. Desestimadas ambas pretensiones en la instancia, se vuelven a reproducir en la vía de la alzada.

La modificación de las medidas, posibilidad contemplada en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo es para el supuesto de que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados. ( Sentencias de la AP de Barcelona de 16 de febrero , 5 de julio , 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 , y 14 y 21 de febrero de 2000 , y de Alicante, Sección Séptima, de 13 de junio de 2003 ).

Dicho lo anterior, en el caso concreto de que se trata no procede la variación de las medidas que ya fueron adoptadas en su día tras la sentencia de 29 de julio de 2003 , y así, con relación a la primera de las cuestiones, como bien dice la sentencia de instancia, el demandado se encuentra en la misma situación patrimonial y económica que ya lo estaba en su momento originario; y con relación a la segunda por cuanto el régimen de visitas del menor, sometido a la patria potestad de los padres, y aunque dada la edad debe ser oído, no es aconsejable que se haga depender meramente de la propia voluntad del mismo, más teniendo en cuenta que, como se desprende del acta del juicio, el menor viene a declarar que en realidad el régimen acordado se cumple en la forma que el mismo estima conveniente, ya que su padre le llamada para verle, se ven, pero luego se vuelve a casa ya que allí se encuentra más cómodo. Lo que no se hace conveniente la modificación.

Por todo lo cuál, y siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña José Córdoba Almela en representación de Don/ña María Purificación contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 17 de diciembre de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.