Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 130/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00380/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2010

SENTENCIA Núm. 380/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintiocho de Julio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1274/08, Rollo número 130/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Gijón; entre partes, como apelante DON Miguel Ángel representado por el Procurador Sr. Castro Eduarte bajo la dirección letrada de Dª Marta Martín Morales de Castilla, como apelado-impugnante FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Pardías bajo la dirección letrada de D. Alejandro Álvarez-Rayón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Miguel Ángel , representados por el procurador D. Javier Castro Eduarte y asistido por el Letrado Dª Marta Martín Morales de Castilla, contra Fiatc-Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representado por el Procurador Dª Ana Sánchez Pardías, y asistido del letrado D. Fernández Álvarez Rayón, debo declarar que el demandado debe de indemnizar al actor por las cantidades reclamadas en este procedimiento en el importe de 9.966,1 euros; de los cuales 5.467,4 euros fueron abonados en este proceso a lo largo del mismo. Condenando en consecuencia al actor al pago de 4.498,7 euros que restan por abonar al actor. La cantidad de ya abonada de 5467,4 euros devengará a cargo de la entidad aseguradora desde la fecha 15-7- 2006 el interés legal del dinero incrementado en un 50% hasta el 15-7-2008, y del 15-7-2008 hasta el 30-1-2009 el interés del 20%. Asimismo la cantidad que resta por abonar al actor a cargo del demandado a fecha de esta sentencia de 4.498,7 euros devengará desde la fecha 15-7-2006 el interés legal del dinero incrementado en un 50% hasta el 15-7-2008, y desde el 15-7-2008 hasta su pago el interés del 20%".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Miguel Ángel se interpuso recurso de apelación y por la representación de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA se formuló impugnación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso y la impugnación tienen un contenido económico referido en primer termino a la determinación de si son 185 días los indemnizables hasta el alta laboral o sólo 86 días, como sostiene el impugnante ya que esta finaliza en octubre de 2006 a tenor del informe del médico que atendió al lesionado. A su vez en este capítulo el actor denuncia la incorrecta aplicación del factor de corrección del apartado 1-7 del anexo previsto para las lesiones permanentes, del que erróneamente ha hecho uso el juzgador de instancia a fin de deducir el 50% de la indemnización por una excesiva prolongación del periodo de baja debido a padecimientos previos del sujeto, para defender la elevación de la secuela reconocida en 3 puntos. Por otro lado impugna el actor la cuantificación del lucro cesante en 5.157,63 euros, conforme al informe pericial del demandado y sostiene que de la indemnización a percibir no puede deducirse la cantidad percibida por ILT de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En cuanto al periodo de baja en primer término, hemos de coincidir con el actor apelante cuando denuncia la incorrecta aplicación del factor de corrección del apartado 1-7 del anexo y reducir un 50% su importe debido a la prolongación del periodo de incapacidad temporal, que en primer término no fue invocado por la parte demandada, que tan sólo discute que el periodo comprendido entre el 9 de octubre y el 17 de enero corresponda a la incapacidad temporal y no a la secuela, y en segundo lugar se trata de un factor de corrección concebido en el anexo como elemento determinante de la reducción de las indemnizaciones para las secuelas permanentes en la tabla IV que no puede extenderse indebidamente a la Tabla V (aunque a la postre lo haga tan sólo sobre los días impeditivos discutidos), como efectúa la sentencia de instancia, habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es factible que la existencia de antecedente previos dilaten el periodo de incapacidad temporal de una lesión frente a una persona que no los tiene, de lo que debe responder el causante del siniestro, sin perjuicio de que al estabilizarse aquel, curando con secuelas, se tengan en cuenta tales antecedentes a la hora de tipificarla, haciendo uso para reducir la indemnización, de lo dispuesto en el apartado primero 7, lo que tampoco es factible si el anexo ya tiene en cuenta tales antecedentes al describir la lesión, como en el caso que nos ocupa al calificar la lesión como agravación de artrosis previa, fijando para ella un arco bajo de indemnización entre 1 y 5 puntos, que se puntúa en 2 en el caso concreto; puntuación que resulta correcta al no aporta la demandante ningún dato médico relevante que permita su elevación a tres puntos según lo dispuesto en el apartado segundo de la explicación del sistema del Anxo. No obstante lo anterior, a su vez lleva razón el impugnante demandado al cuantificar los días de incapacidad con independencia del periodo reconocido de la baja laboral, en la que no cabe incluir ningún periodo de tiempo en que la lesión se halle ya estabilizada, aunque con la sintomatología propia de la secuela reconocida, de modo que conforme a lo expuesto han de reconocerse tan sólo los días que reconoce el doctor Mario que atendió al lesionado, cuyo informe aporta le propio demandante como documento 7, sin que haya ningún dato médico relevante que permita aumentar aquel, pues no lo es la baja médica que comprende días en los que la secuela estaba estabilizada, aunque con sintomatología que impedía al lesionado desarrollar su actividad profesional, debiendo señalarse en caso de duda corresponde al actor acreditar al extensión de dicho periodo y le corresponden pues 86 días impeditivos a 50,35 euros el punto ya que no discute este cálculo el impugnante (4.330,10 euros) y 2 puntos por secuela por un total de 1284,58 euros y por tanto el daño corporal asciende a 5614,68 euros, sin que tenga trascendencia práctica la reducción de la sentencia del 50% en virtud del apartado 1-7 , ya que opera exclusivamente sobre los días que en esta alzada se excluyen de la incapacidad provisional.

TERCERO.- En orden a al cuantificación del lucro cesante ha de acogerse en parte el recurso del actor. Se comparte el criterio de la sentencia al negar valor probatorio al informe del perito de la actora, puesto que no consta que tuviese en cuenta los datos fiscales del actor que permitan conocer los kilometrajes en años anteriores, lo que no puede ser certificado por una mutua de taxi y menos aún no aportado al proceso por la parte cuando fue requerido, opacidad que sólo puede perjudicar a quien reclama el lucro cesante como perjuicio propio y dispone de los medios de prueba directos consistentes en sus propios datos contables para el cálculo del perjuicio y para permitir la adecuada contradicción y evaluación por el demandado, de modo que las consecuencias de la falta de prueba han de repercutir negativamente sobre el actor, de acuerdo al principio de la disponibilidad y facilidad probatoria (artículo 217 6º Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sentado lo anterior debe ser sin embargo estimado el recurso del actor en parte, por cuanto el perito del demandado le reconoce un lucro cesante padecido por el método que considera más adecuado de los distintos que acompaña, por importe 9.282,83 euros, sistema que califica más acertado que la pura estimación objetiva en virtud del cual, también calcula opcionalmente el lucro cesante sufrido por el actor en 5.157,63 euros, que finalmente fija el demandado en su contestación y la sentencia acepta, de modo que siendo aquella cantidad de inferior cuantía a la pedida por el actor y basada en un método que el propio perito de la demandada considera más razonable para determinar los perjuicios, debemos aceptarlo no sin señalar la aparente contradicción en la actuación del demandado, -que no pasa desapercibida a la Sala,- al discutir los días de incapacidad y valorar sin embargo en la pericial el lucro sufrido durante 185 días y no por los finalmente discutidos y reconocidos (86 días), ya que teóricamente el lucro cesante posterior a los días de incapacidad debiera haber sido valorado como factor de corrección dentro de la incapacidad permanente (tabla IV) y no en la Tabla V, sin que por la secuela haya reclamado cantidad alguna por este concepto la parte, que lo pide por todo el tiempo que estuvo de baja laboral, habiendo permitido no obstante la sentencia del TS de 25 de marzo del año en curso la posibilidad de elevar las indemnizaciones que el anexo asigna por lucro cesante en el factor de corrección de la tabla IV, utilizando analógicamente el apartado 1-7 del anexo, cuestión en la que no cabe entrar toda vez que el demandado, pese a discutir los días de incapacidad, cuantifica, reconoce y valora el lucro cesante durante un total de 185 días en su contestación e informe pericial y lógicamente se aquieta en este punto con la sentencia y es su informe pericial, que parte de dos formas de valorar el lucro, el que, como hemos señalado, considera mas correcto el criterio para cuantificarlo que acoge la Sala y que arroja un total de 9283,83 euros. Igualmente se estima el recurso al considerar la sala que no cabe detraer de esta suma la cantidad percibida por ILT, pues es compatible la indemnización del anexo con aquella que responde a las cotizaciones a la seguridad social abonadas por el perjudicado, detraídas de sus ingresos, y retribuye el daño derivado de la incapacidad laboral del trabajador sin indemnizarle propiamente por el lucro cesante sufrido en realidad, al que corresponde esta partida del sistema legal de valoración del daño en vía civil.

CUARTO.- Acogidos ambos recurso, no procede hacer declaración sobre costas (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Acoger los recursos de apelación interpuestos por la representación de DON Miguel Ángel y por la de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2009 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1274/08 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, y se revoca la apelada en el sentido de reconocer una indemnización al actor por daños corporales de 5.614,68 euros y por lucro cesante de 9.282,83 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la apelada sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.