Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 647/2008 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00380/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 647/2008

Proc. Origen: 653/2005

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 9 de A Coruña

Deliberación el día: 7 de julio de 2009

SENTENCIA Nº 380/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 647/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 653/2005, sobre defectos de construcción, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como apelantes EDIFICACIONES NOROESTE, SA (EDINSA), representada por la procuradora Sra. SORIA PINO, DON Leandro , representado por la procuradora Sra. BERMÚDEZ TASENDE y DON Porfirio , representado por el procurador Sr. PAINCEIRA CORTIZO. Como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , representada por la procuradora Sra. URIARTE GONZÁLEZ-CAMINO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 28 de abril de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª María del Mar Uriarte González-Camino, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 , portales NUM000 y NUM001 contra Edificios Noroeste S.A. (EDINSA-GRUPO FADESA), representada por la procuradora D. Susana Soria Pino, contra D. Porfirio , representado por el procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo y contra D. Leandro , representado por la Procuradora Dª Monstserrat Bermúdez Tasende, y en consecuencia, debo condenar y condeno a los citados demandados; a que subsanen y corrijan los defectos de construcción y de instalación especificados en el informe pericial de D. Avelino e informe ampliatorio, con las exclusiones señaladas, realizando los trabajos y obras necesarias a tales fines; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de EDIFICACIONES NOROESTE, S.A. (EDINSA), DON Leandro Y DON Porfirio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de julio de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los siguientes.

SEGUNDO.- El alcance de los recursos determina que el ámbito de conocimiento de este Tribunal comprenda la procedencia o improcedencia de mantener, en todo o en parte, la estimación parcial de la demanda. Queda así definido el campo operativo del efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- Por su índole procede examinar en primer término la alegación de incongruencia omisiva contenida en el recurso de la procuradora Sra. Bermúdez, basada en que la sentencia apelada no hace comentario alguno sobre los hechos y fundamentos jurídicos de su contestación a la demanda. Pero en aquélla se exponen razones relativas a la responsabilidad de su representado, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada; su acierto o desacierto no constituye el defecto procesal invocado.

CUARTO.- El marco de la decisión judicial aparece diseñado en los artículos 216 y 218, 1, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cristalizan los principios de justicia rogada y aportación de parte y el correlativo de congruencia. Al referir el alcance del fallo a los defectos especificados en los informes del perito judicial se extravasa dicho marco, pues se olvida, amén de no tener en cuenta el alcance temporal de la garantía decenal, que en ellos se señalan defectos en viviendas que no fueron objeto de la demanda. Por ello aparece claro que los recursos han de estimarse, al menos parcialmente. Así pues, en primer término procede determinar las deficiencias que, conforme a la demanda y la prueba, han de tomarse en consideración, con exclusión de las relativas a humedades de condensación, humedades de los paramentos laterales de las terrazas del salón y las filtraciones de aire en la carpintería exterior, ya rechazadas en la sentencia apelada, firme en este aspecto.

QUINTO.- La demanda reseña, con referencia al documento obrante a los folios 339 y siguientes, como dañados por filtraciones exteriores de agua en las fachadas, además de dos locales, las viviendas NUM002 NUM010 , NUM002 NUM011 , NUM003 NUM011 , NUM004 NUM011 , NUM005 NUM011 , NUM006 NUM011 , NUM007 NUM012 y NUM008 NUM013 del portal NUM000 y NUM004 NUM010 , NUM004 NUM011 , NUM004 NUM014 , NUM005 NUM011 , NUM005 NUM015 , NUM006 NUM010 , NUM007 NUM010 , NUM007 NUM016 , NUM009 NUM010 y NUM008 NUM017 del portal NUM001 . Por tanto las viviendas NUM008 NUM014 del portal NUM000 y NUM005 NUM016 del NUM001 , consideradas en el informe del perito judicial, han de excluirse de las afectadas por dichas filtraciones. Por otra parte, con arreglo a dicho informe, al que se remite el fallo, no está probada la realidad y subsistencia de los daños de ese origen en las viviendas NUM003 NUM011 , NUM004 NUM011 , NUM006 NUM011 , NUM007 NUM012 y NUM008 NUM013 del portal NUM000 y NUM004 NUM010 , NUM004 NUM011 , NUM005 NUM011 , NUM005 NUM015 , NUM006 NUM010 , NUM009 NUM010 y NUM008 NUM017 del NUM001 . La presencia de humedades por filtración está justificada por los informes de los Sres. Avelino , Evelio y Iván en los casos de los indicados locales y las viviendas NUM002 NUM010 y NUM011 del portal NUM000 y NUM004 NUM014 del NUM001 y por los de los Sres. Avelino y Evelio en la del NUM007 NUM016 del portal NUM001 (obviamente con exclusión de las que el segundo atribuye a condensación y el otro ni siquiera reseña). Así mismo el del perito judicial acredita su existencia en la vivienda del piso NUM005 NUM011 del portal NUM000 , pero la nueva filtración constatada en el adicional (folios 826 y siguientes) está fuera del período decenal de garantía.

SEXTO.- Al no estar recogidas en el informe del perito judicial, al que se remite el fallo, la demanda fue desestimada en cuanto a las goteras. No parece excesivo señalar que los informes de Don. Evelio y Iván no vinculan este tipo de defecto a la construcción, sino al mantenimiento ulterior. Cabe notar que la propia demanda sitúa su origen en el apoyo de una antena parabólica, instalación que no figura en el proyecto, ni consta que fuese instalada por la promotora, al no exonerarse la actora de la carga probatoria que le atañía (artículo 217, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- En cuanto a las fisuras de revestimientos interiores, ni la demanda, ni el documento a que se refiere individualizan las viviendas afectadas; pero, con arreglo a lo dicho en el anterior fundamento tercero, no podrán tenerse en cuenta otras que no sean de las enumeradas en dicho documento (folio 242). En consecuencia, sin necesidad de mencionar a las no relacionadas en él de las que el informe del perito judicial no reseña tales lesiones, han de excluirse las viviendas NUM006 NUM016 , NUM009 NUM016 , NUM008 NUM014 y NUM008 NUM018 del portal NUM001 . Por otra parte, con arreglo a dicho informe, al que se remite el fallo, no está probada la realidad y subsistencia de los daños de ese tipo en las viviendas NUM003 NUM010 , NUM003 NUM015 , NUM004 NUM015 , NUM005 NUM015 , NUM006 NUM011 , NUM007 NUM015 , NUM007 NUM012 , NUM008 NUM019 , NUM008 NUM014 , NUM008 NUM013 y NUM008 NUM020 del portal NUM000 y NUM003 NUM010 , NUM003 NUM015 , NUM004 NUM015 , NUM004 NUM019 , NUM005 NUM011 , NUM006 NUM010 , NUM006 NUM015 , NUM007 NUM010 , NUM007 NUM012 , NUM009 NUM015 , NUM008 NUM021 y NUM008 NUM017 del portal NUM001 . La presencia de fisuras o grietas está justificada por los informes de los Sres. Avelino , Evelio y Iván en los casos de las viviendas NUM002 NUM010 , NUM002 NUM011 , NUM004 NUM010 , NUM004 NUM011 y NUM008 NUM020 del portal NUM000 y NUM004 NUM014 , NUM005 NUM015 y NUM009 NUM010 del portal NUM001 , así como de los indicados locales y los elementos comunes, de los Sres. Avelino y Evelio en los de las NUM003 NUM011 y NUM005 NUM011 del portal NUM000 y NUM004 NUM010 , NUM004 NUM011 y NUM007 NUM016 del NUM001 , de los Sres. Avelino y Iván en los de las NUM006 NUM010 del portal NUM000 y NUM005 NUM016 del NUM001 y del perito judicial, no contradicho por ninguno de los otros, en los de las NUM002 NUM015 del portal NUM000 y NUM008 NUM020 del NUM001 .

OCTAVO.- En lo relativo a acabados deficientes tampoco la demanda, ni el documento a que se refiere individualizan las viviendas o locales afectados, salvo en tres casos; pero, aparte éstos, no podrán tenerse en cuenta, con arreglo a lo dicho en el anterior fundamento tercero, otras que no sean de las enumeradas en dicho documento (folio 242). De los tres casos individualizados de la demanda el del NUM005 NUM011 del portal NUM000 fue excluido expresamente por la sentencia apelada y los del NUM007 NUM016 y local A del portal NUM001 implícitamente, porque no se recogen en el informe del perito judicial, que integra su fallo. Dicho informe señala defectos de acabado, aparte de en el NUM006 NUM016 del portal NUM001 , que no es de las incluidas en la demanda conforme a lo antes dicho, en NUM006 NUM010 y NUM008 NUM014 e NUM020 del portal NUM000 y NUM009 NUM010 y NUM004 NUM011 del NUM001 ; su contenido no fue contradicho por los demás informes, que, en cambio, lo corroboran en algunos aspectos.

NOVENO.- Sentado así el alcance del daño que, como máximo, puede ser tomado en cuenta al consentir el fallo apelado la parte actora, cabe ya ocuparse de los argumentos de los recursos, atinentes a diversos aspectos, como la caducidad de la garantía, la causalidad y la responsabilidad, y relativos tanto a la valoración de la prueba como a infracciones normativas. La promotora aduce la caducidad del plazo decenal de garantía. Ciertamente empezó a correr el veintidós de marzo de 1993 (folio 529) y venció en la misma fecha de 2003, pero ello no supone por sí mismo la exclusión de todos los defectos señalados en informes de fecha posterior al veintidós de marzo de 2003. En primer lugar el documento a que se remite la demanda lleva fecha de treinta y uno de ese mes y, habida cuenta del tiempo preciso para visitar una docena más de pisos y locales y redactarlo, hay que entender, conforme a la experiencia común y a las reglas lógicas propias del criterio humano, que no reseña ningún defecto aparecido entre ambas fechas de marzo (artículo 386, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); es más, la cuestión es gratuita respecto a seis de las viviendas introducidas en el meritado documento, a las que la condena no abarca (las NUM003 NUM010 , NUM003 NUM015 , NUM007 NUM012 , NUM009 NUM015 , NUM008 NUM021 y NUM008 NUM017 del portal NUM001 ). Por otra parte los desperfectos de las restantes y los locales del mismo portal fueron ya señalados en documentos unidos a las actas notariales de 1995 y 1998 adjuntas a la demanda; la única del portal NUM000 ( NUM005 NUM011 ) está reseñada en el informe Don. Evelio datado en octubre de 2003, tampoco muy alejado del final del período de garantía, y el dictamen del perito judicial señala el mismo tipo de lesiones que en la generalidad de los casos (humedades y grietas). Así pues de los lesiones acogidas en el fallo recurrido solo la indicada al final del anterior fundamento quinto (informe ampliatorio) queda fuera del plazo legal de garantía del artículo 1.591, párrafo primero, del Código Civil y en ese único punto la alegación debe acogerse.

DÉCIMO.- Se combate también el nexo causal por deberse los defectos a falta de mantenimiento o a las explosiones provocadas para vaciar el solar colindante. El recurso de la promotora pretende extender el efecto de éstas a las filtraciones procedentes de la fachada, pero esa tesis carece de respaldo pericial e, incluso, no es coherente con la base de su argumento, el contenido de la demanda contra Branurba, S. L., por los daños atribuidos al uso de explosivos, en relación con la peritación a que se remite, que solo se refiere a grietas y fisuras (folios 1.005, 1.011 y siguientes). Así pues solo en cuanto a éstas ha de considerarse el argumento. En el documento seis de los adjuntos a la demanda aparece que la ejecución de voladuras para efectuar el vaciado del solar inmediato "indudablemente ... ha debido de contribuir en acentuar las manifestaciones patológicas" referidas (folio 356). El informe Don. Evelio indica, respecto a la incidencia de las explosiones, que las manifestaciones de algunos propietarios o la ausencia de referencia a daños en las actas de 1995 y 1998 "parecen dejarla claramente establecida" (folio 487). El primer informe Don. Iván señala en similar sentido que "estas voladuras han incrementado con toda seguridad las posibles fisuras existentes y provocado la aparición de nuevas patologías" (folio 549). Así mismo en el juicio oral el perito judicial afirmó que las explosiones agravan las fisuras y hacen saltar los azulejos mal fijados. Pero ninguno de los documentos técnicos precisa cuáles son, de haberlas, las fisuras causadas por las voladuras, ni si la agravación de las preexistentes supone un incremento de coste en la reparación (no parece ser así a la vista de la recomendada en ellos). Por otra parte la peritación adjunta a la demanda meritada solo se refería al portal NUM001 , de modo que el argumento no alcanza a las viviendas del portal NUM000 . Ahora bien, las viviendas NUM004 NUM014 , NUM007 NUM016 y NUM008 NUM020 del portal NUM001 estaban en buen estado (folios 688 y vuelto y 689 vuelto) cuando se hizo el informe de patologías previo a la excavación del edificio colindante (promovido por Branurba, S. L., en el solar números 14-16 de la calle Brasil), protocolizado notarialmente el veintiuno de diciembre de 1999 , por lo que, habida cuenta del contenido de la demanda interpuesta contra dicha sociedad por la comunidad actora (folios 1.004 y siguientes), ha de entenderse que hay duda suficiente sobre si la causa de las grietas de esas tres viviendas fueron defectos constructivos del inmueble o las explosiones llevadas a cabo para el vaciado del solar; ello redunda en perjuicio de la parte actora con arreglo al artículo 217, 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNDÉCIMO.- En lo concerniente a la incidencia de la falta de mantenimiento en el caso del sellado de las juntas de aplacado ha de rechazarse, pues tanto el dictamen del perito judicial, como el informe Don. Evelio , comparten que se trata de un defecto de ejecución, que no fue adecuadamente subsanado, por ello mismo el invocado transcurso del plazo de mantenimiento es irrelevante, porque no se trata de operaciones ordinarias de conservación. Tampoco de los informes periciales aparece que la causa de las fisuras sea la falta de mantenimiento. En lo relativo a los defectos de acabado enumerados al final del anterior fundamento octavo el informe del perito judicial descarta la atribución a la falta de mantenimiento en los casos de tablillas despegadas, levantadas o con cejas y de barnizado con manchas o discontinuidades; ese es el caso de los apreciados en el parqué en el NUM006 NUM010 y NUM008 NUM014 (también informe Don. Iván ) e NUM020 (informes de Don. Evelio y Iván ) del portal NUM000 y NUM009 NUM010 del NUM001 (informe Don. Iván ), también hace igual exclusión de las manillas en mal estado, criterio aplicable a los NUM004 NUM011 y NUM009 NUM010 del portal NUM001 . Al no hacer referencia a la reparación de otros defectos de acabado ha de entenderse que los encuadra en las operaciones de mantenimiento a cargo de la propiedad. Por último está probado que los locales se entregaron diáfanos y sin instalaciones, con lo que no cabe imputar a la construcción del edificio las fisuras de la tabiquería distinta de sus cerramientos delimitadores, ni las derivadas de la ejecución en ellos de las instalaciones; ello afecta, aparte de los tabiques concernidos, al que aparece como caso particular del local B en el documento número seis de la demanda (folio 354) y, en su caso, a la referida tabiquería del local del Colegio.

DUODÉCIMO.-Llegados a este punto procede ocuparse de la responsabilidad. La de la promotora se considera bien establecida, en la medida en que sus alegaciones relativas al nexo causal fueron ya rechazadas, pues en ellas basaba su pretensión absolutoria. Cabe notar, además, que asumió voluntariamente ejecutar labores de reparación ante las primeras reclamaciones de deficiencias, postura que no es precisamente acorde con la ausencia de responsabilidad.

DECIMOTERCERO.- En cuanto al arquitecto Sr. Porfirio conviene recordar que la demanda adujo como causa de los defectos "la calidad de las instalaciones ejecutadas" y "la incorrecta ejecución de la dirección de obra", expresiones que sin duda podrían sustituirse con ventaja por otras más precisas. Pero está claro que no abarcan en modo alguno errores del proyecto o vicios del suelo. Por tanto la responsabilidad de aquél técnico solo podría derivar de la superior dirección de obra. Sin embargo ninguno de los informes hace referencia a ella, pues el del perito judicial atribuye las fisuras a la falta de rigidez de la estructura (que no sabe si achacar al proyecto, no comprobado por él pese a obrar en las actuaciones, o a la ejecución), pero todos los arquitectos superiores e, incluso, el documento técnico unido a la demanda no consideran que la flexibilidad de la estructura sea precisamente un defecto, antes al contrario. En cuanto al revestimiento exterior de granito el perito judicial afirmó que se trataba de ejecución deficiente. Por otra parte tampoco la dirección superior de la obra alcanza a defectos de acabado, como los reseñados en el anterior fundamento octavo, en absoluto generalizados y de escasa importancia, amén de que parte de ellos no podrían notarse a la terminación de la obra.

DECIMOCUARTO.- Respecto al arquitecto técnico Sr. Leandro , dado que no se alegó siquiera sobre la calidad de los materiales empleados (salvo el caso de las manillas, no apreciable cuando se instalaron) o la adecuación de las mezclas y dosificaciones, solo cabe examinar su dirección de la ejecución de obra; pero los informes periciales no hacen referencia a ella. En particular no se menciona que no se haya atenido al proyecto. Ciertamente el revestimiento exterior de la fachada se cambió, pero, aparte haberse hecho con el consentimiento de ambos técnicos, es de mayor calidad que el previsto y su colocación se encomendó a una empresa especializada. De hecho el perito judicial ("proceden directamente de la mala ejecución llevada a cabo por los colocadores del chapado": folio 616) y el Sr. Jose Antonio imputan las filtraciones a la deficiente ejecución, no a inadecuada actuación del aparejador. En el mismo sentido milita la actuación de la promotora reseñada al final del anterior fundamento duodécimo, sin que se mencione siquiera reclamación ni imputación alguna de aquélla al Sr. Leandro .

DECIMOQUINTO.- El recurso de la promotora solo cuestionó el modo de reparación en cuanto a la necesidad de extenderlo a toda la fachada de piedra; sin embargo en este aspecto concuerda también el informe Don. Evelio . En realidad la existencia del defecto en cuestión no está ligada a que efectivamente llegase a causar daños en todos los pisos y locales. En consecuencia debe mantenerse en este aspecto el fallo apelado.

DECIMOSEXTO.- Las costas de los codemandados absueltos se rigen por el artículo 394, 1, y las de apelación por el 398, 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Estimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sra. Bermúdez Tasende y Sr. Painceira Cortizo y parcialmente el planteado por su colega Sra. Soria Pino y revocamos parcialmente la sentencia recurrida.

Estimamos parcialmente la demanda, absolvemos libremente de ella a los Sres. Porfirio y Leandro , condenamos a la sociedad codemandada a reparar, conforme a lo indicado en el dictamen del perito judicial: a) la fachada revestida de bloques de granito;

b) los daños por filtraciones de agua en las viviendas NUM002 NUM010 , NUM002 NUM011 y NUM005 NUM011 (con exclusión de la nueva filtración constatada en el informe adicional) del portal NUM000 y NUM004 NUM014 y NUM007 NUM016 y en los locales del portal NUM001 ;

c) las fisuras y grietas de las viviendas NUM002 NUM010 , NUM002 NUM011 , NUM002 NUM015 , NUM003 NUM011 , NUM004 NUM010 , NUM004 NUM011 , NUM005 NUM011 , NUM006 NUM010 , NUM007 NUM016 y NUM008 NUM020 del portal NUM000 y NUM004 NUM010 , NUM004 NUM011 , NUM005 NUM015 , NUM005 NUM016 y NUM009 NUM010 del portal NUM001 , así como de los indicados locales y los elementos comunes, y

d) los defectos de acabado de las viviendas NUM006 NUM010 , NUM008 NUM014 y NUM008 NUM020 del portal NUM000 y NUM004 NUM011 y NUM009 NUM010 del NUM001 señalados en el anterior fundamento undécimo.

En lo demás la absolvemos libremente de la demanda.

Imponemos a la parte actora las costas de primera instancia de los codemandados absueltos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las restantes.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos.

Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, que es firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.