Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 420/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00380/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 420/10

Asunto: VERBAL 188/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO. MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.380

En Pontevedra a ocho de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 188/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 420/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Benito , representado por la procuradora Dª MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR, y asistido del letrado D. DAVID ALEN GARRIDO, y como parte apelado-demandado: D. Evelio , representado por el Procurador D. JESUS MARTÍNEZ MELÓN, y asistido por el Letrado D. IGNACIO VARELA ALVAREZ, demandada: DÑA Belen , no personada en esta alzada, sobre constitución forzosa de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 25 febrero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Varela Rodríguez, en nombre y representación de Don Benito , contra Doña Belen , en situación procesal de rebeldía, y contra Don Evelio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jacobo Martínez Melón, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Benito , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y apelante ejercita en su demanda una acción de constitución de servidumbre de acueducto con la finalidad de hacer pasar unas tuberías desde su vivienda unifamiliar a través de la finca de su colindante demandado, al encontrarse enclavada sin salida al camino público en el que, precisamente, ya ha llegado la red general de alcantarillado, con la finalidad de evacuar a su través las aguas residuales. Aguas que, con anterioridad, vertían en una fosa séptica que, al parecer, se encontraba también en la finca propiedad de la parte demandada.

La constitución forzosa de dicha servidumbre se fundamenta en la Ley de Aguas y su Reglamento, así como en los arts. 530 y ss CC sobre servidumbres, si bien la servidumbre de acueducto está especialmente prevista en los arts. 557 y 558 CC .

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que ni se ha ofrecido la correspondiente previa indemnización ni se acrecita que el lugar de paso sea el más conveniente y menos oneroso, considerando que sí se ha cumplido el requisito de haber cumplimentado el previo expediente administrativo. Contra dicha sentencia se alza la parte actora argumentando a favor de la concurrencia de estos dos requisitos, a lo que se opone la parte apelada que además argumenta que no se ha cumplido el previo trámite administrativo.

SEGUNDO.- Empezando por esto último, queda claro que lo pretendido por la parte actora no es otra cosa que la constitución de una servidumbre de acueducto por motivo de interés privado, para la evacuación de aguas residuales de su vivienda unifamiliar, con fundamento en el artículo 19 del Real Decreto 849/1986, de 1 de abril 8 (que no de la Ley de Aguas.

El recurso no puede prosperar dado que, la parte demandante no tiene título de constitución de la servidumbre, sino que precisamente pretende su creación forzosa, y porque como señala la STS de 15 de junio de 2001 , en supuesto análogo "la creación de la servidumbre de acueducto ("ius acquae ducendae per fundum alienum") tiene su marco normativo adecuado (arts. 557 y 558 CCart.557 EDL 1889/1 art.558 EDL 1889/1 , 46 L.A. 29/1985 (ahora art. 48 del Texto Refundido del año 2001), de 2 de agosto y Reglamento de Dominio Público Hidráulico R.D. 849/1986, de 1 de abril ) con arreglo al que la constitución forzosa exige la tramitación del oportuno procedimiento administrativo donde se habrá de justificar la concurrencia de los requisitos precisos y dar cumplimiento a las garantías establecidas, siendo precisa la indemnización previa al titular del predio sirviente. Por otro lado, no es suficiente argumento para fundamentar la decisión la (hipotética) existencia de un interés público y social que debe primar sobre el interés individual, porque el reconocimiento, apreciación y declaración de tal situación como causa justificada para privar de bienes o derechos exige se proceda de conformidad con lo dispuesto en las leyes, tal y como disponen el art. 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil , y en el caso no hubo expediente expropiatorio (solo se intentó un arreglo privado), actuando la demandada por las vías de hecho (como reconoce expresamente la propia Sentencia recurrida), forma de acción directa que solo excepcionalmente está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, y en la que en absoluto es incardinable el supuesto de autos".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta) de 12 de mayo de 1998 , que además de reiterar los presupuestos en orden a la constitución de la servidumbre de acueducto, consideró que no debe olvidarse que: "la constitución imperativa de las servidumbres legales en materia de aguas no compete a los órganos judiciales sino, por el contrario, a la Administración, más concretamente, a las Confederaciones Hidrográficas a solicitud de los interesados, concurriendo las circunstancias previstas en la Ley para la constitución de cada una de ellas mediante el procedimiento regulado en el artículo 46 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , en la Ley de Procedimiento Administrativo y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico para la servidumbre de acueducto, por lo que al no haberse formalizado ésta voluntariamente entre los propietarios de los fundos dominante y sirviente y pretender se haga con carácter forzoso e imperativo, es claro que sólo cabrá una vez firme resolución administrativa imponiendo la servidumbre y pagando la indemnización correspondiente, momento a partir del cual, sin lugar a dudas, sí cabría la posibilidad de acudir a los órganos integrados en la jurisdicción ordinaria para interesar la tutela judicial de su derecho perturbado, pero no antes de su constitución, desprendiéndose así de la lectura del artículo 35 del mencionado Reglamento al disponer que "al establecimiento de la servidumbre de acueducto deberá preceder expediente administrativo justificativo de la utilidad del gravamen que se pretende imponer". Y en la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de octubre de 1998, Audiencia Provincial de Las Palmas de 13 de noviembre de 2002 y Audiencia Provincial de Jaén de 10 de diciembre de 2002 .

Resumiendo, no cabe la constitución judicial de servidumbre forzosa de acueducto. En el presente caso, la Administración remitió a la parte actora a los tribunales por entender que no existía dominio público hidráulico afectado, aquietándose la parte actora a dicha resolución. Pero ello en modo alguno vincula a los Tribunales.

TERCERO.- En otro orden de cosas, podría considerarse si estamos ante algún otro tipo de servidumbre, siendo opinión doctrinal mayoritaria que la servidumbre de aguas residuales o de cloaca, no está expresamente regulada en el Código Civil, pues ni se corresponde con la servidumbre de acueducto, ni con la servidumbre de desagüe del art. 586 CC pues sólo se refiere a las aguas pluviales, pero no a la evacuación de aguas no pluviales, como son las residuales, y respecto de la cual solo existe una referencia en el art. 590 CC respecto de las distancias que deben guardarse.

Su constitución con carácter voluntario es innegable y admitido con carácter general pero, además de cuestionarse la posibilidad de su constitución forzosa, es lo cierto que no podemos introducirnos en este debate pues no es la acción ejercitada, incurriendo, en caso contrario, en el vicio de incongruencia.

CUARTO.- Todo lo expuesto anteriormente conlleva la desestimación del recurso de apelación, sin necesidad de analizar otros motivos de fondo, con la correspondiente imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito contra la sentencia dictada en fecha 25 febrero 2000 por el Juzgado de Primera Instancia 4 Cambados en el juicio verbal nº 188/2009, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por la interposición del recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, la pronuncio, mando y firmo.