Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5095/2008 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA- Sede Vigo

SENTENCIA: 00380/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600479

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005095 /2008 -A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000726 /2006

APELANTE: INST.Y SANEAM. COSTAS S.L.

Procurador/a: JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a: MANUEL GONZALEZ GONZALEZ

APELADO/A: CONSTRUCCIONES VIDAL Y ALONSO VIGO S.L.

Procurador/a: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Letrado/a: JOSE MANUEL NIETO RAMILO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y Dª. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 380

En Vigo, a dieciocho de Junio de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 726/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5095/2008, es parte apelante-DTE: INST.Y SANEAM. COSTAS S.L., representado por el procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y asistido del letrado D./ª MANUEL GONZALEZ GONZALEZ; y, apelado-DDO: CONSTRUCCIONES VIDAL Y ALONSO VIGO S.L. representado por el procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO y asistido del letrado D. JOSE MANUEL NIETO RAMILO, sobre reclamación de cantidad derivada de facturas impagadas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 12 de Febrero de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio verbal nº 726/2006, por el Procurador Don Francisco Javier Toucedo Rey, en representación de la entidad mercantil "INSTALACIONES Y SANEAMIENTOS COSTAS, S.L." contra "VIDAL Y ALONSO VIGO, S.L.", sobre incumplimiento contractual, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Instalaciones y Saneamiento Costas S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 14 de Junio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La alegación de existencia de un crédito compensable se introduce en el escrito de contestación a la demanda, no en relación con los trabajos incluidos en las facturas que se aportan con la demanda (y cuyos originales obran unidos al procedimiento monitorio previo), sino que se concreta en el importe (fijado pericialmente) de los trabajos de reparación que afectaban a una obra de saneamiento exterior de una vivienda sita en la calle Río núm. 22 de Baredo, del término municipal de Bayona, cuya ejecución habría sido encargada a "Instalaciones y Saneamientos Costas S. L.".

Evidentemente nos hallamos ante un supuesto al que sería de aplicación la doctrina de la compensación judicial. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 enero 2007 señala: "Que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como «una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso» ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes (sentencias de 18 enero 1999, 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio (sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas (sentencia de 18 enero 1999 )".

Ciertamente no hay dudas sobre la realidad del encargo que en su momento realizó la empresa "Construcciones Vidal y Alonso Vigo S. L." a "Instalaciones y Saneamientos Costas S. L.". No se ha aportado, sin embargo, documento alguno (contrato, factura, presupuesto, etc.) que ofrezca una descripción fehaciente de la concreta obra objeto del contrato de arrendamiento. La parte demandada acepta, en su escrito de formalización de la apelación que, cuando menos, se obligó a lo siguiente: "extender una tubería que va desde la arqueta a la fosa séptica y hacer el conexionado entre ambos, es decir, realizar la colocación de la tubería de PVC desde la salida de la arqueta hasta la entrada de la fosa séptica".

Las deficiencias de ejecución de la obra de saneamiento exterior de que tratamos, se describen en el informe del arquitecto técnico Sr. Jose Antonio , fechado en octubre de 2005 y afecta a la arquetas de paso (la solera no tiene pendiente ni formación de media caña entre tuberías de paso y el enfoscado y bruñido de las paredes no forman ángulos redondeados con la solera), a los colectores (que presentan una pendiente inferior al 1,5 % que exige la Normativa, para que las aguas residuales discurran con fluidez y no produzcan estancamientos) y a la fosa séptica (las tapas de los registros se encuentran a nivel de la tierra, cuando la fosa séptica debería estar enterrada 40 centímetros), defectos que en su conjunto provocan malos olores, circulación lenta de las aguas residuales y acumulación de sustancias fecales en las arquetas, que ocasionan inundaciones en los aseos de la planta baja, destinada a bar y restaurante.

Ha de tenerse por acreditado que, efectivamente, los trabajos para la excavación de zanjas para la instalación de tuberías bajo tierra, así como el vaciado del hueco destinado a la fosa séptica y la colocación de los arillos prefabricados de hormigón, corrió a cargo de empleados de la entidad "Construcciones Vidal y Alonso Vigo S. L.". Más también debe darse por demostrado, a partir de la declaración testifical del obrero que interviene directamente en su ejecución, que mientras que se ejecutaban tales obras estaban presentes los empleados de la empresa de fontanería (como es lógico, pues eran los especialistas en materia de saneamiento); y así afirma el testigo que abrió las zanjas y que aunque le habían proporcionado un plano, le daban las indicaciones en cuanto a la profundidad de las zanjas; que a medida que se iban abriendo las zanjas se iban colocando los tubos y que hizo el vaciado de la tierra para el hueco de la fosa séptica, siendo los empleados de "Instalaciones y Saneamientos Costas S. L." quienes le marcaron el nivel de profundidad de la misma.

Pues bien, si de acuerdo con los informes periciales de litis, el origen causal de los defectos ha de situarse en la colocación a insuficiente profundidad de la conexión de la tubería de desagüe con la fosa séptica, lo que determinó la insuficiente pendiente de los colectores de PVC que desaguaban en ella, claro es que la responsabilidad de los mismos debe reprocharse a la empresa demandante. Desde luego, en el caso de que, como se dice, hubieran sido sus empleados los que impartieron las instrucciones acerca de la altura o profundidad a que debería situarse la fosa séptica y, aun no ocurriendo así, en la medida en que, correspondiendo a la empresa de saneamiento (fontanería) la obligación de determinar los niveles de pendiente y la instalación de los diversos elementos, debió la entidad "Instalaciones y Saneamientos Costas S. L." comprobar que el nivel o cota de conexión de los colectores con la fosa séptica y, por ello, la ubicación de esta era la correcta (el propio Sr. Costas Rodríguez, representante legal de la demandante reconoce que la fosa séptica estaba colocada muy alta; que las tuberías por ello no cumplían con la caída exigida por la normativa, en la parte de conexión a la fosa y que no comprobó si todo estaba a nivel antes de colocarse la fosa séptica, porque ya se había dado un plano de instrucciones a la contratista), de suerte que no habiéndolo hecho así, debe arrostrar las consecuencias de su actitud profesional negligente. Y, en base a lo expuesto debe confirmase la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la entidad "Instalaciones y Saneamientos Costas S. L." contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.