Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 435/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo n.o 435/10.

Autos n.o 292/08.

Juzgado de lo Mercantil n.o UNO de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

===========================

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de diciembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.o UNO de Santa Cruz de Tenerife en los autos n.o 292/08, seguidos por los trámites del juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por DON Pablo Jesús , que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Dona Paloma Aguirre López y dirigida por la Letrada Dna. Luz María Sosa Fernández, contra la entidad "ADM BARROSO, S.L.", que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Dona Carolina Sicilia Romero y dirigida por el Letrado don Fernando González Barredo; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez Da. Ana Fernández Arranz, dictó sentencia el once de enero de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora dona María de la Paloma Aguirre López, en nombre y representación DON Pablo Jesús contre LA ENTIDAD MERCANTIL ADM BARROSO, SL. Absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas, con condena en costas a la parte actora. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, Don Pablo Jesús , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, entidad "ADM Barroso, SL.", presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de diecisiete de septiembre pasado, incoar el presente rollo y designar Ponente. Por auto de 8 de octubre del presente ano se desestimó la petición de prueba pericial hecha por la apelante con remisión, en cuanto a la documental (resolución judicial) a lo dispuesto en el art. 271.2o L.E.C .; se senaló para la votación y fallo del presente recurso el día veinticuatro de noviembre del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto. Previamente, por auto de 22 de noviembre, se había desestimado el recurso de reposición formulado por la parte recurrente contra el auto anteriormente citado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comienza la parte apelante reiterando la petición que ya hiciera en la primera instancia, de suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil, circunstancia que resultaría de la pendencia de otro pleito (en fase de apelación), el ordinario no 164/06 del mismo juzgado de lo Mercantil.

Con el recurso se aporta testimonio de la sentencia de primera instancia recaída en el mismo, de 29 de enero de 2.010 , posterior por tanto a la que es objeto de apelación en este procedimiento. De conformidad con lo dispuesto en el art. 271.3o L.E.C ., se admite en esta sentencia la mencionada prueba, por la relación existente entre ambos supuestos, valorándose en esta resolución junto al resto de las pruebas practicadas.

En aquel pleito de instaba la nulidad de la junta general celebrada por la sociedad demandada (las partes son las mismas) en fecha 30 de junio de 2.006, entre cuyos acuerdos estaba el de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.005.

Como quiera que uno de los motivos de la pretensión del actor se basaba en que las referidas cuentas no reflejaban fielmente la situación de la sociedad, se solicitó y practicó una prueba pericial, por el auditor de cuentas Sr. Fausto , que elaboró el informe de fecha 28 de octubre de 2.008, posterior a la presentación de esta demanda, informe que fue aportado por la actora como prueba en el acto de la Audiencia Previa y fue admitido por la juez a quo, obrando unido a las actuaciones.

A la vista del resultado de dicho informe la demandante solicitó la mencionada suspensión del pleito alegando que las cuentas societarias aquí impugnadas traían causa de las que fueron objeto de examen por el perito. Dicha petición fue denegada por la juzgadora a quo, que entendió que el objeto de ambos pleitos era distinto y que, en todo caso el referido informe pericial era válido para ambos procedimientos. Pese a lo cual, como es de ver en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, se hace mención al mismo como a una prueba irrelevante, ya que se concluye que, en ausencia de una prueba del mismo tipo pero referente a las cuentas de que se trata en esta litis, "no ha quedado acreditada ninguna irregularidad contable" en ellas.

Esta Sala entiende igualmente que puede resolverse este pleito sin necesidad de recurrir a la resolución recaída en el otro, pues se cuenta en el presente con todos los datos necesarios para hacerlo, siendo así que el informe pericial, como se alegaba por la demandante, aunque sea referido a otro ejercicio económico, por las concretas menciones que contiene y a la vista de la contabilidad de los anos 2.005, 2006 y 2.007 que obran en estos autos, puede perfectamente fundar esta resolución. Sobre esto se volverá más adelante, cuando se analice el motivo del recurso referente a las cuentas de la sociedad.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos del recurso que afectan al la sentencia en sí misma, alega la recurrente que la juez de primera instancia ha incurrido en error la valorar la prueba practicada, exponiendo las conclusiones que, a su juicio, debían haberse extraído de la misma, correctamente ponderada.

En primer lugar, se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad de la Junta de 30 de junio de 2.008 por defectos de convocatoria: por no haberse comunicado la misma al actor (socio de la entidad demandada) con el plazo legalmente establecido (art. 46.3o L.S.R.L .) y por vulneración de lo dispuesto en los arts. 51 y 86.1o de la citada norma, al no contener la convocatoria expresa mención al derecho de información de los socios.

- En cuanto al plazo con que se llevó a cabo la convocatoria, hay que recordar que el art. 46.3o L.S.R.L . establece que "en los casos de convocatoria individual a cada socio (como lo es este) el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiese sido remitido el anuncio al último de ellos". En este caso la remisión tuvo lugar el día 14 de junio, más de quince días antes de la fecha de celebración de la Junta. Se dan por reproducidos, para evitar reiteraciones, los argumentos por los que en la sentencia apelada se desestimó la pretensión de nulidad basada en este motivo.

- En relación con la omisión en la convocatoria del derecho de información de los socios, si bien es cierto que, según resulta del acta de la junta, el demandante denunció que la convocatoria "adolece de irregularidades", solo mencionó concretamente la consistente en "no estar notificada con los quince días de antelación". Resulta por tanto contrario a la buena fe que posteriormente, la formalizar la demanda, haga extensiva esa irregularidad al defecto ahora alegado.

Además lo cierto es que el actor conocía sobradamente el citado derecho, habiendo formado incluso parte del órgano de administración de la sociedad hasta 2.005, y de hecho lo ejerció, solicitando repetidamente durante la reunión la información que estimó pertinente, y demostrado, en todo caso, estar al tanto de la que necesitaba.

Así lo demuestra el hecho de que votara en contra de la aprobación de las cuentas anuales y de la aprobación de la gestión de la sociedad, manifestando expresamente que ello era debido a que en el otro procedimiento judicial se habían impugnado unas cuentas que adolecían de irregularidades, muy específicamente, que ello era "por constar como terreno una edificación completa que no se encuentra valorada" y más genéricamente "por no responder las cuentas a la realidad".

TERCERO.- Íntimamente unido a lo que acaba de decirse, en relación al motivo de nulidad de la junta basado en que durante su celebración se habrían conculcado los derechos de información del socio demandante, hay que apuntar que del acta resulta que se puso a su disposición la documentación contable en cuestión; no consta ni se alega que el interesado hubiera ejercitado ese derecho por escrito y con antelación a la celebración de la reunión, por lo que nada puede criticarse a dicha actitud del presidente de la Junta.

Y no es asumible la alegación de la recurrente respecto a que las cuentas estaban depositadas en lugar distinto a la sede social, en el sentido de que ello le habría dificultado o incluso impedido su examen, pues, como se dijo, no lo solicitó anticipadamente, y cuando lo hizo se pusieron a su disposición, siendo así que la reunión de la junta se celebraba precisamente en las oficinas donde se dice que estaban las cuentas, la del "contable y amigo de la mercantil" sita en el Mayorazgo.

De otra parte hay que tener en cuenta que el derecho a la información de los socios tiene como especial finalidad que los mismos puedan conocer la situación de la sociedad y, en consecuencia, formar su voluntad y decidir su voto con base bastante. En este caso el demandante demostró tener esos conocimientos, porque, como se dijo, votó en contra de la aprobación de las cuentas, dando motivos concretos. Así, no puede reprocharse a la sociedad que la documentación contable puesta a disposición del socio no reflejara una información veraz, en el sentido o con la consecuencia de que aquel no pudiera llegar a conocer la verdadera situación: precisamente votó en contra porque se apercibió de que las cuentas (concretamente el Balance, como se verá) no reflejaban la situación real de la empresa.

CUARTO.- Entrando ya en el examen de la impugnación de las cuentas societarias, hay que partir de que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, aunque el acuerdo que las apruebe se haya adoptado de modo formalmente correcto, bajo las condiciones de convocatoria, quórum y votación debidas, y aunque se refiera a cuentas redactadas o formuladas también de modo formalmente correcto (esto es, con todos los documentos que se exigen, correctamente formalizados en cuanto a su presentación y estructura), dicho acuerdo será nulo si las cuentas no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

Lo esencial para resolver este tipo de cuestiones es la apreciación que debe hacer el tribunal sobre si las cuentas anuales, que comprenden los documentos que senala el art. 172.1o L.S.A ., han sido redactadas como exige el siguiente apartado de la norma, esto es, con claridad y de modo que reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia L.S.A. y con lo previsto en el Código de Comercio (fundamentalmente, en los arts. 34 y 35 ), preceptos también de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 84 L.S.R.L. respecto de los de la L.S .A.)

"Si las cuentas no cumplen la finalidad que les atribuye la ley "se habrá producido la violación de preceptos legales (art. 172.2o L.S.A.-A. y 34 C.Co , sustancialmente) y se trata, por ello de un acuerdo nulo (art 115.2.1o L.S.A .) para cuya impugnación están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo, en los términos que expresa el art. 117 L.S.A . términos que son referibles a la sociedades de responsabilidad limitada en vista de cuanto dispone el art. 56 L.S.R.L ." ( S.T.S. de 20 de marzo de 2.009 ) Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.002 , "La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los arts. 171 a 222 L.S.A ., dentro de los cuales el art. 172, en concordancia con el Código de Comercio , exige que los documentos estén redactados con claridad, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio social, conforme a la Cuarta Directiva 78/660/CEE, de 25 de julio de 1.978, así como las directivas 90/604 y 90/605".

Esta posición del Tribunal Supremo se expresa en numerosas resoluciones. Las sentencias de 15-11-56 , 29-3-60 y 3-11-72 , entre otras muchas, bajo el marco de la anterior normativa en materia de sociedades, ya senalaban que los acuerdos sociales a través de los que se aprueben las cuentas de la sociedad que vulneren el principio contable de la "imagen fiel", han de ser tenidos por nulos. La de 7 de septiembre de 1.998, con referencia a las de 12-5-82 y 29-11-83, sostiene que "el art. 172.2o L.S.A exige que la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa y los resultados obtenidos y que el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria se redacten de manera que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la companía y del curso de los negocios". Califica el Balance como "un elemento fundamental del que habrá de desprenderse con exactitud, veracidad y en forma lo suficientemente clara y descriptiva la situación de la sociedad, satisfaciendo así no solo el interés de los socios sino también el de los terceros y acreedores, a todos los cuales importa conocer la cifra del patrimonio social y por consiguiente la situación económica de la empresa".

Por su parte, Las SS.T.S. de 15-12-98 y 23-10-99 , como ya hicieran las de 7-6-63 , 28-4-60 y 3-5-56 , profundizan sobre la claridad de las cuentas y su reflejo fiel del patrimonio social, dado que el control de la contabilidad es un instrumento esencial para poder juzgar la actuación de los administradores, un medio de control de la marcha de los negocios sociales y el instrumento de medición del patrimonio social, impidiendo tanto el reparto de beneficios ficticios cuanto la ocultación de anomalías e inexactitudes.

Y la S.T.S. de 11 de febrero de 2.002 , en un caso análogo al presente, sostuvo la declaración de nulidad de un acuerdo de aprobación de cuentas por cuanto no reflejaban la "imagen fiel", ya que un determinado elemento del activo inmovilizado fue valorado en una cantidad muy superior a su valor de adquisición.

QUINTO.- En el presente caso contamos con el informe elaborado por el perito censor jurado de cuentas D. Diego Fausto , de Diego González Auditores Asociados S.L., designado por el juzgado, relativo a las cuentas sociales del ejercicio 2.005. Contamos también con las cuentas (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria) de ese ejercicio, del de 2.006 y del de 2.007, siendo estas últimas las impugnadas en este procedimiento.

El citado informe revela múltiples irregularidades en la contabilidad de la empresa demandada, siendo además frecuentes las quejas del perito por la falta de información que le impide en ciertos caso llegar a conclusiones claras. Pero, en lo que aquí interesa, porque son datos que se arrastran en los tres ejercicios contables, hay dos de especial relevancia: la ausencia de mención en la Memoria de la actividad de supermercado que viene realizando la sociedad y sobre todo, el hecho de que en el Balance, en el Activo Inmovilizado Material, en el apartado de "terrenos y construcciones" se hace contar un valor de 66.111,33 euros, que no se corresponde con el real del inmueble en cuestión. Ese valor es el de adquisición, como se dice en la Memoria.

Dicha adquisición tuvo lugar en el ano 2.002, y su objeto fue un terreno sito en Arico en el que se hallaba un edificio en construcción; en la escritura se refleja que "la planta baja que ocupa una superficie de 100 m2 se encuentra totalmente terminada, y la segunda planta y la planta ático se encuentran en estructura". Y según resulta del informe de tasación elaborado por TINSA, de 13 de noviembre de 2.006, esa construcción está actualmente terminada, resultando un edificio de tres plantas y cuatro viviendas; el perito tasa el valor del solar (para calcular el valor de reposición) en 103.698 euros, y otorga un valor de mercado a las viviendas de un total de 355.715 euros.

El perito auditor designado en el juicio ordinario 164/06 hace referencia a ese mismo informe; también pone de manifiesto sus dudas de que el inmueble valorado y el reflejado en la escritura sean el mismo, por ciertas diferencias en la descripción de su ubicación, apuntado que, de no serlo, la sociedad sería propietaria de dos inmuebles, omitiéndolo en las cuentas.

Pero esta Sala, al resolver el recurso que dio lugar al Rollo 253/09 ha tenido ocasión de confirmar que se trata del mismo inmueble y de que no es "un recurso ociosos al no producir rendimiento alguno para la sociedad", como se dice en el informe contable. En aquel procedimiento el mismo demandante impugnaba los acuerdos de una junta del ano 2.006, que a su vez se remitían a otros de 2.005 relativos al inmueble en cuestión. Así, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia firma recaída en ese pleito, sentencia no 277 de 24 de junio de 2.009 , se dice que: "El primer motivo del recurso denuncia vulneración de los arts. 46 y 51 L.S.R.L . en relación con el orden del día y el derecho de información de los socios, pues en aquella no se indica que se va debatir ni se anuncia que se vayan a modificar los acuerdos adoptados en las Juntas de 2.005.

La repetida convocatoria dice así: "Orden del día: Primero y Único.- Régimen de organización del uso y disfrute del inmueble sito en las Listadas".

Los acuerdos del ano 2.005 a los que se hace referencia y que afectan al inmueble propiedad de la sociedad, establecen la forma en que se va a ejercitar el uso y disfrute por parte de los socios, distribuyendo entre los tres las plantas y viviendas y dejando una de estas "para alquilar por parte de la propiedad", así como que dicho uso sea exclusivo de los socios y que "se acordó confeccionar los estatutos de buena vecindad con el fin de regular el uso de las viviendas" (Junta de 26 de mayo de 2.005); en la reunión de agosto "se acordó confeccionar los estatutos de buena vecindad con el fin de regular el uso de las viviendas", en iguales términos que en la junta anterior; en esta última, además de decidió cambiar la administración (encomendada a tres socios, los fundadores, en la escritura constitutiva) destituyendo al ahora demandante y quedando los otros dos socios como administradores solidarios. Ninguno de estos acuerdos fue impugnado por D. Pablo Jesús ".

De lo dicho se sigue que la sociedad es duena de un inmueble que compró en construcción y que obviamente ha terminado, parte del cual se dedica a alquilar. Pese a ello no consta que se haya modificado el objeto social (elaboración, venta y distribución de pan, bollería, repostería y demás relacionadas con la panadería), ni resultan en el pasivo los gastos o financiación necesarios para la terminación de la obra, ni en el activo los eventuales ingresos del arrendamiento.

Por tanto no cabe duda es que se ha alterado en las cuentas la verdadera situación de la sociedad en relación con su activo patrimonial y con su verdadera situación económica, así como sus resultados, razón bastante para declararlas nulas.

En la junta de cuyos acuerdos se trata, además de la aprobación de esas cuentas se aprobó la gestión social y la propuesta de distribución del resultado del ejercicio, acuerdos que se ven directamente afectados por la nulidad de las cuentas.

En el recurso se limita la petición de la parte a este pronunciamiento, por lo que esta resolución debe cenirse al mismo (art 465.4o L.E.C .). En todo caso, la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil solo procede tras declararse la firmeza de la misma (art. 94.10o R.R.M. y 122 L.S.A .)

SEXTO.- Lo dicho supone que el recurso debe prosperar, por las razones expuestas, con las consecuencias legales previstas en materia de costas (arts. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil no 1 de los de esta provincia, en el procedimiento ordinario seguido al no 292/08, revocamos dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones

- Con estimación de la demanda interpuesta por el aquí apelante, declaramos la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en la Junta General de la sociedad demandada, ADM Barroso S.L. en fecha 30 de junio de 2.008.

- Dicha demandada deberá hacer frente a las costas generadas en la primera instancia, sin que proceda declaración alguna sobre las causadas en esta alzada.

-Procede devolver a la parte apelante el depósito efectuado para recurrir.

Habiéndose dictado esta sentencia en un procedimiento ordinario seguido por razón de la materia, caben contra ellas los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, si se preparan en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.