Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 373/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00380/2010

Rollo 373/10

S E N T E N C I A num. 380

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Jose Jaime Sanz Cid

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Miguel Angel Sendino Arenas

D. Jose Manuel de Vicente Bobadilla

En Valladolid a veinte de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001006 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Héctor y Carolina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO RUIZ LOPEZ, asistido por el Letrado D. JESÚS MARÍA DIEZ ROIG, y como parte apelada, CUBICANACR SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DAVID GONZALEZ FORJAS, sobre reclamación de cantidad en concepto precio y cláusula penal y otorgamiento de escritura pública de compraventa de piso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 9 de abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. GONZALEZ FORJAS en nombre y representación de CUBICANACR S.L. contra Héctor Y Carolina debo condenar y condeno a los codemandados a otorgar escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto de autos, satisfaciendo los gastos y tributos pactados contractualmente al efecto, condenándoles igualmente a pagar a la actora la cantidad de 162.716,51 € una vez otorgada dicha escritura, absolviéndoles de las demás pretensiones deducidas contra ellos.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 20 de diciembre de 2010 en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Jose Manuel de Vicente Bobadilla.

Fundamentos

PRIMERO: CUBICANACR S.L. (en adelante CUBICANACR) demandó a DON Héctor y a DOÑA Carolina , interesando el cumplimiento del contrato vigente entre las partes, y en consecuencia, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa del inmueble objeto de dicho contrato, condenado a la demandada a satisfacer a la actora los gastos y tributos de la operación, de conformidad a lo pactado y la cantidad de 162.716,51 euros, que será abonable en el momento de la escritura.

También se solicitó que los demandados pagaran la cantidad de 600 euros diarios en concepto de penalización por cada día que trascurriera desde el día 30 de septiembre de 2.008 hasta la fecha de otorgamiento de la escritura.

Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención, interesando la nulidad del contrato litigioso, así como la devolución de las cantidades entregadas, que ascienden a 54.238,92 euros. Subsidiariamente, para el caso de que el contrato no se considerase nulo, los demandados-reconvinientes solicitaron la devolución del 75% de la cantidad entregada, es decir, 40.679,19 euros.

El contrato de que trae causa el procedimiento fue suscrito por las partes en documento privado de fecha 25 de abril de 2.006, en cuya virtud la actora vendió a los demandados un vivienda, garaje y trastero en el edificio que proyectaba construir en Arroyo de la Encomienda.

La fecha de entrega de la vivienda se pactó para septiembre de 2.008 (cláusula segunda ).

Según la cláusula cuarta , se indica que de conformidad con la Ley 57/1968 de 27 de julio y Disposición Adicional de la Ley 38/1999 , la vendedora depositará las cantidades entregadas a cuenta del precio. Si la promoción no concluyese, y la parte adjudicataria hiciera uso de la posibilidad legal de instar la resolución del contrato, la vendedora garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mediante aval bancario.

En la cláusula quinta se pactó que si el comprador no obtenía la conformidad de la entidad bancaria a su subrogación en el préstamo hipotecario, ni consiguiera otro tipo de financiación ajena, ello no sería obstáculo a su obligación de pagar a la vendedora todas las cantidades pendientes al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. El incumplimiento de esta obligación de pago será causa de resolución del contrato a instancia de la vendedora, según lo previsto en la cláusula decimocuarta .

En la cláusula decimocuarta se pactó que si la entidad compradora, una vez requerida por la vendedora por hallarse el edificio en condiciones de habitabilidad, no compareciera ante el Notario, la vendedora podría optar, bien por la resolución del contrato, reteniendo un 25% de las cantidades entregadas; o bien el cumplimiento de contrato, en cuyo caso el precio de la compraventa se verá incrementado a razón de 600 euros por cada día que trascurra desde la fecha en que la entidad compradora fuera requerida para la formalización de la escritura, hasta que aquella efectivamente comparezca ante Notario para su otorgamiento.

El 17 de septiembre de 2.008, DON Héctor entregó una carta a CUBICANACR en la que tras exponer sus problemas de salud y las dificultades para obtener financiación, solicitó la cancelación del contrato.

El 27 de septiembre siguiente, los compradores recibieron otra comunicación, fechada el 15 de septiembre anterior, a medio del cual se les citó para el otorgamiento de la escritura.

El 12 de noviembre de 2.008 se concedió licencia de primera ocupación.

El día 9 de diciembre de 2.008 CUBICANACR remitió burofax a los compradores rechazando la resolución contractual y convocando nuevamente a los adquirentes para el otorgamiento de la escritura el siguiente día 16 de diciembre de 2.008.

Los compradores solicitaron de nuevo la cancelación del contrato el día 11 de noviembre.

CUBICANACR requirió nuevamente para el otorgamiento de la escritura en fecha 16 de febrero de 2.009.

El juez de instancia consideró que la causa de resolución contractual alegada por los compradores no puede aceptarse, toda vez que la enfermedad invocada por DON Héctor no constituye ni fuerza mayor ni caso fortuito.

Esto no obstante, el juez de instancia considera nula, por abusiva, la cláusula penal consistente en el pago de 600 euros diarios por parte de los adquirentes hasta el otorgamiento de la escritura, ya que no se había pactado una cláusula equivalente en caso de incumplimiento del vendedor.

Esto no obstante, el juzgador consideró subsistente el resto del contrato y en consecuencia, estimó parcialmente la demanda condenando a los compradores al otorgamiento de la escritura pública, satisfaciendo los gastos y tributos pactados y la cantidad de 162.716,51 euros en concepto de resto del precio no abonado.

La reconvención también fue estimada parcialmente al considerar nula la cláusula penal indicada, pero no el resto del contrato. La pretensión de resolución del contrato, con retención del 25% de las cantidades entregadas, también se desestimó toda vez que el vendedor había optado por exigir el cumplimiento y no la indicada resolución.

SEGUNDO: Frente a la mentada sentencia se alzan los compradores DON Héctor y doña Carolina .

Señalan los apelantes que solo puede tomarse en consideración el requerimiento que recibieron para otorgar escritura pública de fecha 16 de diciembre de 2.008, toda vez que a la fecha del requerimiento anterior, (de septiembre de 2.008), todavía no se había concedido licencia de primera ocupación (que es de noviembre de 2.008). Ello a pesar de que la fecha prevista de entrega de la vivienda era de septiembre de 2.008.

No obstante este alegato, la resolución contractual alegada por los compradores no viene motivada por un retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación, sino por la situación de enfermedad de DON Héctor .

El retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación se hubiera podido utilizar por los compradores como argumento resolutorio al amparo de lo dispuesto en la Ley 57/1968 y la cláusula cuarta del contrato, pero ni una ni otra se invocan por los recurrentes como causa resolutoria.

El retraso en la concesión de la licencia se utiliza por los apelantes como argumento para defender que la resolución por ellos solicitada fue anterior al requerimiento formulado de contrario para elevar el contrato a escritura pública.

Los apelantes enlazan este hecho con la estipulación decimocuarta del contrato, que concede al vendedor la facultad, o bien de resolver el contrato, o bien de exigir el cumplimiento, en el caso en que la compradora, una vez requerida por la vendedora por hallarse el edificio en condiciones de habitabilidad, para su inmediata ocupación, no compareciera ante el Notario para otorgar la escritura de venta.

Como la resolución comunicada por los compradores fue anterior al requerimiento del vendedor para otorgar la escritura, parece que los apelantes quieren dar a entender que la transmitente perdió esa facultad de optar, bien por la resolución, bien por el cumplimiento, y sus posibilidades quedaron reducidas únicamente a la facultad de resolver.

Ese planteamiento no puede ser aceptado. Los escenarios que se plantean son dos: o bien que la resolución comunicada por los compradores hubiera estado justificada en una supuesta imposibilidad en el cumplimiento de la obligación o que no hubiera estado justificada.

Si se considera justificada, la resolución de la compraventa no se produciría en virtud de la cláusula decimocuarta , que solo prevé el caso en que incumple la parte compradora, sino en virtud del principio "ad imposibilia nemo tenetur" (artículos 1.272 y 1.184 del Código Civil ), imposibilidad que se habría producido por una situación de caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto no habría, por hipótesis, incumplimiento de la parte compradora, sino imposibilidad de cumplimiento. Este supuesto ha sido denegado por el juzgador de instancia y a él nos referiremos en el ordinal posterior.

El otro escenario que se planta es que la resolución comunicada por los compradores no estuviera justificada, en cuyo caso, la negativa a otorgar escritura pública no puede considerarse sino un incumplimiento de la parte compradora, y ello permite a la vendedora optar por el exigir el cumplimiento o la resolución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 y de la estipulación decimocuarta , antes referida.

Señalan los apelantes que de conformidad a la estipulación quinta, si el comprador no obtenía financiación, ello no sería obstáculo a su obligación de pagar a la vendedora las cantidades pendientes en el momento de la escritura pública de compraventa. A continuación dicha cláusula dispone literalmente que "el incumplimiento de esta obligación de pago será causa de resolución del contrato a instancia de la vendedora, según lo previsto en la cláusula decimocuarta ".

A partir de esta última frase, los recurrentes entienden que, en caso de falta de financiación, la vendedora únicamente tenia la facultad de resolver el contrato, pero no de exigir el cumplimiento de la obligación.

La Sala no comparte este razonamiento. En primer lugar porque la citada cláusula quinta se remite a la decimocuarta , la cual prevé expresamente tanto la resolución como el cumplimiento. En segundo lugar, porque la previsión de la cláusula quinta , referente a la posibilidad de pedir la resolución, no excluye en modo alguno que pueda pedirse el cumplimiento, con arreglo al art. 1.124 Cc , ni puede deducirse tal cosa del clausulado del contrato.

En consecuencia, partiendo de que la vendedora conserva su opción a solicitar el cumplimiento del contrato, y que ha ejercitado efectivamente dicha opción, no resulta de aplicación la previsión relativa a la retención del 25% de las cantidades entregadas, que se prevé en la estipulación decimocuarta del contrato para el caso en que la opción del vendedor sea la resolución.

TERCERO: La enfermedad de DON Héctor , invocada por los apelantes para eludir el cumplimiento de la obligación, no puede considerarse como una causa sobrevenida extintiva de la obligación.

Según la jurisprudencia invocada por los propios apelantes, para que la imposibilidad extinga sobrevenidamente la obligación, dicha imposibilidad ha de ser física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( STS de 15 de febrero y 21 de marzo de 1.994 , entre otras). Esa imputabilidad existe cuando se conoce la causa ( STS de 17 de marzo de 1.997 y 14 de diciembre de 1.998 ) o se podía conocer ( STS de 15 de febrero de 1.994 ).

Según la documentación médica que obra en autos D. Héctor tiene reconocida una minusvalía del 51%, que ha motivado el inicio de un expediente de incapacidad permanente, por el diagnóstico de ESPONDILITIS ANQUILOPOYÉTICA.

Sin embargo, la ESPONDILITIS fue diagnosticada en el año 2.003, es decir, en fecha muy anterior a la firma del contrato.

La indicada enfermedad, ni supone una imposibilidad ni legal ni física de cumplir el contrato de autos, ni es sobrevenida, por lo que el adquirente debió valorar esta circunstancia en el momento de la firma de dicho contrato.

No existe por tanto, ni caso fortuito ni fuerza mayor que determine una imposibilidad en el cumplimiento del contrato.

CUARTO: Señala el apelante que la nulidad declarada en sentencia respecto a la cláusula penal moratoria establecida en el contrato, determina la nulidad del contrato en su totalidad.

No podemos compartir tampoco este aserto. El art. 10 bis.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aplicable al contrato de autos por razones de vigencia temporal, señala que sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada se podrá declarar la ineficacia total del contrato.

En este caso, la nulidad de la cláusula penal moratoria no debe comunicarse al resto del contrato, pues su exclusión del contrato no da lugar a una situación de desequilibrio o falta de equidad entre las partes.

Antes al contrario, el juzgador de instancia declara la nulidad de la cláusula precisamente porque la misma provoca ese desequilibrio, de modo que el mismo queda subsanado mediante su desaparición.

No se trata de una estipulación que defina la obligación principal de una de las partes, la cual esté sinalagmáticamente vinculada a la obligación recíproca de la parte contraria. Se trata de una cláusula penal moratoria, prevista para el caso de retraso en el cumplimiento, cuya nulidad no afecta a la reciprocidad de prestaciones que constituyen el objeto principal del contrato. En consecuencia, procede rechazar el recurso en su totalidad.

QUINTO: Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.1º en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por el procurador DON FERNANDO RUIZ LOPEZ en nombre y representación de DON Héctor y Carolina , contra la sentencia de fecha 9 de Abril de 2010, dictada en autos de Juicio Ordinario num. 1006/09, del Juzgado de 1ª Instancia num. 9 de Valladolid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Frente a la presente sentencia podrá prepararse recurso de casación por razón de la cuantía y simultáneamente, extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, expresando, en su caso, los motivos previstos en el artículo 469 LEC (artículos 477.2.2º y 479.1 y 4, 470.2 y Disposición final Decimosexta LEC).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.