Sentencia Civil Nº 380/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 474/2010 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 474/2010

Asunto: Juicio Ordinario 749/09

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona. María Elena Corral Losada (Ponente)

Dona María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 15 de noviembre de 2011

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario 749/09) seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Dona. Agustín Quevedo Castellano y asistida por el Letrado Don Miguel rodríguez Ceballos, contra D. Santiago , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Tomás Ramírez Hernández y asistidas por la Letrada Dona Carmen Herrero García y Dona Isidora , parte apelada, representada en la alzada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y defendido por el Letrado Don Benito Sánchez Perdomo, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de los de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« QUE DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don AGUSTÍN QUEVEDO CASTELLANO en nombre y representación de la CDAD. de PROPIETARIOS del DIRECCION000 , debiendo de ABSOLVER a don Santiago y a dona Isidora de todos los pedimentos que se venían haciendo."

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 29/12/2009 se recurrió en apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la Comunidad de Propietarios apelante acción del art. 7,2 de la Ley de Propiedad Horizontal acción de cesación de actividad molesta consistente en discoteca, dirigida contra el propietario del local en el que se desarrolla la actividad y contra DNA. Isidora de la que en la demanda se dice "es arrendataria del mismo, según la información con que cuenta esta comunidad", la sentencia de instancia, estimando que no concurre en ninguno de los dos demandados la condición de infractor u ocupante de la vivienda, desde que el local se encuentra arrendado pero no a DNA. Isidora sino a la sociedad mercantil CHARLESTON CLUB LAS CANTERAS BEACH, S.L. de la que DNA. Isidora es socia y administradora.

A entender de la parte recurrente "debe existir una declaración de nulidad de actuaciones en tanto que se ha vulnerado de forma clara e incomprensible el mandato legal contenido en los arts. 414 y siguientes de la LEC que versan sobre la audiencia previa al juicio" por entender que el juzgador debión en la audiencia previa al juicio "examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto", y que vuele a reiterar el art. 416,1 del mismo cuerpo legal al senalar que "descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo". Entiende la recurrente que el juzgador de instancia debió resolver sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada y no hacerlo en la sentencia, lo que a su juicio le ocasionó indefensión y le impidió "subsanar errores", por lo que a su juicio la sentencia de apelación debe decretar la nulidad de actuaciones.

El motivo debe ser necesariamente desestimado. Las resoluciones que han de dictarse por el Juez en la audiencia previa o a raíz de ella son aquéllas que en lo posible remuevan los obstáculos formales o de carácter procesal que impedirían que se dictara una sentencia sobre el fondo del asunto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales han declarado reiteradamente, por el contrario, que la legitimación pasiva en cuanto a gozar de la condición que materialmente se atribuye a la parte en relación con el derecho que se reclama es cuestión de fondo, sobre la que no puede resolverse en la audiencia previa (por ser necesario, entre otras cosas, la práctica de la prueba propuesta sobre las titularidades objeto del litigio para resolver sobre la legitimación ad causam, tanto activa como pasiva) y que debe resolverse, por el contrario, como aquí se ha hecho, en la sentencia que finalice el proceso.

Es el actor quien, al ver que la contestación a la demanda se fundaba precisamente en que Dna. Isidora no era arrendataria sino la sociedad por ella administrada (e incluso se denunciaba litisconsorcio pasivo necesario de la sociedad arrendataria), debió actuar procesalmente en consecuencia, bien formulando demanda contra la verdadera arrendataria, bien ampliando la demanda contra ella -desde que se alegaba por la demandada excepción de litisconsorcio pasivo necesario- y todo ello desistiendo o no de la formulada contra Dna. Isidora (decisión que sólo a la parte actora competía adoptar).

SEGUNDO.- Alega el recurrente la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia por entender que el documento adjunto a la demanda no es un "contrato de arrendamiento" pues a su entender no establece el plazo cierto de duración del contrato ni su precio cierto o renta mensual, porque "dicho documento puede haber sido elaborado de forma expresa a fin de torpedear el legítimo derecho de mi representada a ejercer las acciones legales para la cesación de una actividad claramente molesta y contraria a los estatutos comunitarios", y por entender que al no haberse constituido la sociedad CHARLESTON CLUB LAS CANTERAS BEACH, S.L. hasta fecha posterior (el 30 de octubre de 2007) a la pactada como de inicio del contrato de arrendamiento (17 de julio de 2007) la arrendataria "era y sigue siendo la senora Isidora ".

El motivo debe ser igualmente desestimado, compartiendo como comparte la Sala la valoración probatoria efectuada por el juzgado de instancia. El documento adjunto a la contestación a la demanda es un contrato fechado el 30 de octubre de 2008 en el que se hace modificación del contrato de arrendamiento concertado entre las partes el 17 de julio de 2007, contrato modificativo en el que se fija la renta actualizada para 2007/2008, en el que claramente la arrendataria es la sociedad y no las personas físicas intervinientes en su representación que intervienen no como arrendatarias sino como avalistas (basta la lectura de las estipulaciones séptima y sexta).

No puede aceptarse una pretendida "mala fe" de la demandada cuando es la parte actora quien ha decidido formular la demanda partiendo de meras "informaciones" no contrastadas, cuando podía haber hecho de las diligencias preliminares a la formulación de la demanda para requerir al propietario del local la exacta identidad de la ocupante y arrendataria de dicho local. Y cuando, pese a conocer a raíz de la contestación a la demanda la concertación del contrato de arrendamiento con la persona jurídica, no alteró los términos de su demanda y optó por proseguir el litigio pese a conocer que podía estimarse, como finalmente se estimó, la excepción de falta de legitimación pasiva.

Lo cierto es que el contrato existe, que vincula al propietario del local con la sociedad mercantil CHARLESTON CLUB LAS CANTERAS BEACH, S.L. y que lo hacía ya desde julio de 2007 desde que precisamente en el documento modificativo de octubre de 2008 se asume claramente la condición de arrendataria desde el inicio del contrato de la sociedad entonces en formación y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil ( art. 15 LSA en relación con el art. 11 LSRL ). No se ha acreditado, por el contrario, por medio alguno de prueba, que DNA. Isidora en su condición de persona física sea ocupante del local o lo explote en modo alguno, siendo carga probatoria que pesa sobre la parte actora la de acreditar que la demandada era la ocupante del local y quien desarrollara actividad en él, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Debe por ello, en consecuencia, desestimarse el recurso de apelación con confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario 749/2009, que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.