Sentencia Civil Nº 380/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 500/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 500/10

SENTENCIA Nº 000380/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D.ENRIQUE VIVES REUS

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia , con el nº 001984/2008, por D. Cesareo Y Dª Araceli representado en esta alzada por la Procuradora Dª ROSARIO ARROYO CABRÍA y dirigido por el Letrado D.JUAN LUIS SALAZAR ARJONA contra METROPOLITANA DE OBRAS Y PARQUES SL representado en esta alzada por la Procuradora Dª ESTRELLA C. VILAS LOREDO y dirigido por el Letrado D. LORENZO IZQUIERDO MOREJON, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo , Dª Araceli y METROPOLITANA DE OBRAS Y PARQUES SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 15 de Valencia , en fecha 24 de febrero de dos mil diez , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención debo condenar y condeno a Metropolitana de obras y parques SL indemnice a Cesareo y Araceli en la cantidad de 42.615.7 € con los intereses legales y sin hacer expresa condena en costas", así como el auto aclaratorio contiene la siguiente parte dispositiva: "Se aclara la sentencia de fecha 24 de febrero pasado en el sentido de precisar que a la partida 13) del Fundamento de Derecho Sexto corresponden 1.025 euros, mientras que a la partida 14) no corresponde fijar valor alguno."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Cesareo , Dª Araceli y METROPOLITANA DE OBRAS Y PARQUES SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 DE JUNIO DE 2.011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cesareo y Araceli formularon demanda de juicio ordinario contra Metropolitana de Obras y Parques SL interesando la resolución del contrato de fecha 19 de diciembre de 2007 y condenando a la demandada al pago de 77.314'33 euros y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . Los demandantes son propietarios y en concreto Dª Araceli de las viviendas correspondientes a las puertas NUM000 y NUM001 del edificio sito en AVENIDA000 de Benetuser en virtud de escritura de donación . Los demandantes tenían su vivienda habitual en la puerta NUM001 y decidieron acometer la reforma y ampliación de la vivienda uniéndola a la puerta NUM000 que estaba en la planta inferior con lo que la nueva vivienda seria un dúplex . Una vez decidida como iba a ser la distribución interior como figura en los planos del decorador y una vez se procedió a modificar la tabiquería y a demoler los restantes elementos que fueron realizados por terceros , se hacia necesario una empresa especializada para la ejecución de los trabajos de reforma contactando con varias empresas y la demandada elaboro un presupuesto . Una de las preocupaciones de los demandantes era el plazo de ejecución pues las obras les obligaban a trasladarse temporalmente a un apartamento del Perellonet cuando el trabajo y el centro escolar del hijo estaba en Benetuser. Decidieron aceptar el presupuesto de la demandada que se comprometió a ejecutar las obras en 4 meses lo que incumplió . Una vez aceptado el presupuesto el día 19 de diciembre de 2007 se firmo el contrato en donde se establecía que las obras debían estar terminadas en el pazo máximo de 4 meses a contar desde el 20 de diciembre de 2007 fijándose por cada mes de retraso de obra una indemnización del 2'5% sobre el presupuesto . El precio quedo fijado en 151.659'02 euros más IVA , dicho precio solo podría alterarse en el supuesto de solicitud por la propiedad de trabajos extras y en este caso se fijaría un nuevo precio y plazo mediante documento formalizado al efecto . La forma de pago era en 4 plazos , los demandantes pagaron los tres primeros , el tercero con posterioridad a la fecha prevista dado el retraso , resultando que el importe de lo pagado supera el valor de la obra ejecutada y no pagaron el último plazo por que las obras no fueron concluidas . Hasta el segundo pago las obras se desarrollaron con normalidad y a partir de ese momento la ejecución de los trabajos se redujo hasta el punto de que prácticamente se paralizo la ejecución , pidiendo los demandantes explicaciones a lo que la demandada contesto que no se preocuparan . Llegado el 20 de abril de 2008 , fecha en la que tenían que estar concluidas las obras , solo estaba ejecutada una mínima parte y la falta de materiales era total y absoluta . A pesar de ello la demandada exigió el pago del tercer plazo, pago que los demandantes habían retenido por el retraso pero que la demandada decía que el retraso venia motivado por la ejecución de trabajos extras y pretendía una ampliación del presupuesto. Además la demandada adujo que necesitaba el dinero para el pago de materiales con la amenaza de que si no lo hacían abandonaría la obra .Al final y en evitación de problemas los demandantes pagaron en fecha 13 de mayo de 2008 29.320 euros, importe inferior al previsto y para el pago de materiales. La normalidad duro poco y en junio volvió a exigir más dinero con la excusa de trabajos extras que ascendían a más de 30.000 euros. Según informe pericial que se acompaña el volumen de la obra ejecutada ascendía a 62.715'49 euros lo que suponía un porcentaje del 30% cuando lo pagado era del 70 %. Además el aumento solicitado por la demandada era improcedente salvo la modificación de pilares y muro de la terraza pues no habían solicitado ni autorizado ningún trabajo extra. Es cierto que se convino la reforma de pilares y muro de terraza pero su precio no había sido fijado de común acuerdo y los 4870'20 euros fijados unilateralmente por la demandada son excesivos . En fecha 24 de junio de 2008 se levanta acta notarial del estado de la obra y la demandada siguió presionando con la paralización de la obra y abandono la obra entregando una liquidación final de obra y procediendo a su abandono en julio de 2008 . Después del abandono la demandada mando un requerimiento notarial y ponía como condición para continuar un aumento del precio que fijaba en 248.068'15 euros y valoraba las obras ejecutadas en 133.728'94 euros a lo que los demandantes contestaron manifestando la improcedencia de la reclamación y a la vista de ello se vieron obligados a la resolución del contrato mediante burofax de 1 de septiembre de 2008 . Producida la extinción del contrato la demandada debe ser condenada a la devolución de la diferencia entre los ejecutado que asciende a 62.715'49 euros y lo entregado que son 117.282 euros por lo que resulta un saldo favorable de 54.567'49 euros por otro lado en aplicación de la pena pactada por cada mes de retraso ( en concreto 4 meses) lo que asciende a 15.164'56 euros ,pero además, a fecha de resolución como existía solo ejecutado el 30% si se hubiera finalizado se necesitarían 2 meses mas por lo que se reclama además esos dos meses en concepto de daños y perjuicios lo que supone una cantidad de 7.582'28 euros ascendiendo el total reclamado por todos los conceptos a 77.314'33 euros . La demandada no solo se opuso a la demanda sino que formulo reconvención en reclamación de 35.173'62 euros y con fundamento en los siguientes hechos . Los demandantes mandaron planos elaborados por el decorador para hacer el presupuesto y la demandada lo realizo pero existe una gran diferencia entre el presupuesto y la obra realmente ejecutada , además ese presupuesto se elaboro atendiendo a las peticiones en aquellas fechas de los demandantes pero que posteriormente fueron modificadas . Los demandantes quisieron ahorrarse el proyecto técnico y asumiendo al demandada aunque no estaba previsto en el contrato el coste que conllevaba el asesoramiento de técnicos competentes que realizaran el seguimiento de las obras . El plazo de ejecución previsto en el contrato estaba supeditado a la realización de lo solicitado inicialmente y a que no se realizaran trabajos extras y por analogía modificaciones del proyecto . Los demandantes solicitaron trabajos extras , modificaron calidades y suministros , daban instrucciones y modificaciones sobre lo que se venia ejecutando y precisamente al decirle la demandada que ello provocaría un aumento de costes y retrasos , los demandantes contestaron que no nos preocupáramos y prueba de ello es que realizaron un tercer pago . En abril de 2008 los demandantes solicitaron un informe de valoración de los trabajos extras que en aquellos momento ascendía a 21.518'82 euros y que realizara un nuevo planing de la obra para acomodarse a las nuevas circunstancias y que preveía la terminación en el mes de junio y prueba de ello son los correos mandados por los demandantes en relación al nuevo planing y lo que provoco la ruptura de las relaciones fue que los demandantes no hicieron caso a las peticiones de plasmar en un documento los cambios , el aumento del precio y el plazo de ejecución . En relación al informe pericial aportado de contrario se impugna y se aporta otro informe en donde se dice que lo ejecutado es el 54% y por valor de 133.728'94 euros por lo que la diferencia con lo pagado es de 16.445'95 euros a favor de la demandada . Respecto de la penalización solicitada resulta improcedente pues el retraso esta justificado por los cambios interesados por los demandantes y el nuevo planing que se les envió en abril y que ponía como fecha de finalización en junio de 2008 y además la paralización es imputable a los demandantes . Respecto de la reconvención solicita la condena a 16.445'95 euros que es la diferencia entre lo pagado y lo realmente ejecutado y como no había causa de resolución por lucro cesante solicita la cantidad de 18.727'97 euros en atención a lo que restaba por ejecutar .La sentencia de instancia estima en parte demanda y reconvención y condena a la demandada a pagar a los demandantes la suma de 42.615'7 euros . Frente a dicha resolución formulan recurso de apelación ambas partes .

SEGUNDO .- Tanto demandantes como demandada fundan su recurso en errónea valoración de la prueba practicada por lo que procede el examen conjunto de ambos recursos pues la estimación de uno implica la desestimación del otro ya que vienen a interesar la revocación de la sentencia interesando los demandantes la estimación integra de demanda mientras que la demandada la estimación integra de la reconvención . Como punto de partida hay que analizar el contrato en relación a la posibilidad de reclamar obras extras como pretende la demandada o por su parte como refieren los demandantes estaba todo incluido . Según los términos del contrato no hay duda alguna que si bien lo que se contrata es la obra completa luego se especifican los conceptos incluidos en el precio y además se dice que están incluidos los importes de todos los conceptos necesarios para la correspondiente unidad de obra de acuerdo con los anexos ,1, 2, y 3 que son las correspondientes unidades que conforman el presupuesto y se especifica que la realización completa de las unidades al presupuesto y demás documentos contractuales . En consecuencia si los anexos contemplan las partidas que integra cada unidad de obra lo que excede debe ser considerado extra . La segunda cuestión a analizar es la existencia de extras y la posibilidad de su reclamación por la parte demandada cuando no se ha firmado el documento al que hace referencia el contrato en relación a la obras extraordinarias. La parte demandante invoca a su favor el Real Decreto 1/2007 de Consumidores sin embargo ha de ser desestimado siendo una cuestión nueva alegada en esta alzada , pues es en la demanda, y en la contestación , donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, o contestación participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio . La existencia de obras extras esta acreditada según la declaración de Dº Carlos Daniel que fue el decorador contratado por los demandantes y que hizo los planos que sirvieron para realizar el presupuesto , dicho testigo declaro en el acto del juicio que se reclamaron unos extras y el dueño le llamo para comprobar si era correcto y que hizo esa comprobación en abril y que prácticamente coincidía con la medición. También afirmo el testigo que había extras que estuvo en una reunión y que en aquel momento creyó que el señor Cesareo era consciente de que se le estaba haciendo una relación de trabajos extraordinarios , pero no sabe si se traslado a algún documento .También afirmó que se iba modificando y se iba mejorando reseñando los cambios que se hicieron y que la propiedad lo conocía por que estaba allí , que la propiedad prácticamente estaba a pie de obra y que siempre estaba al tanto de todo , luego se puede concluir que las obras extras se ejecutaron y con conocimiento de la propiedad . Llegados a este punto se debate fundamentalmente en estas actuaciones tanto en la instancia como en esta alzada la existencia de consentimiento expreso o tácito por parte de los demandantes a las obras extraordinarias ejecutadas por la demandada y que tienen su reflejo en el informe pericial por ella aportado .Al respecto hay que decir que incluso en los contratos a tanto alzado cuando hay aumento de obra por incremento de lo construido el contratista tiene derecho al mayor precio siempre que conste de cualquier forma incluso tácita el consentimiento del comitente ya que el propio art. 1593 del Código Civil así lo permite. Se centra pues la cuestión en si se ha acreditado la existencia de esa autorización por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, valiendo, como tiene reconocido nuestro Tribunal Supremo, como autorización tácita el haber realizado el exceso de obra sin la oposición del propietario, a su vista , ciencia y paciencia , a la presencia de los técnicos del propietario y sin que conste protesta por parte bien de la propiedad o de la dirección facultativa o no se hubieran opuesto reparos a su recepción ( STS de 31-3-82 , 28-2-86 , 15-5-97 , .... entre otras). Que la propiedad prestó su consentimiento a las nuevas partidas no ofrece duda alguna a la vista de lo antes expuesto . En consecuencia la instalación de estos elementos u obras extraordinarias fue permitida y consentida por los demandantes , debiendo en consecuencia pagar un precio por ello pues en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto .En tercer lugar procede el examen de los incumplimientos que mutuamente se achacan . La procedencia de la extinción sobrevenida de la relación jurídica bilateral concertada entre partes el 19 de diciembre de 2.007, exige según doctrina jurisprudencial constante ( SS. del T.S. de 29-2-88 , 25-10-88 , 5-6-89 , 1-12-89 , 30-10-96 y 26-11-01 , entre otras), de la concurrencia inexcusable de los siguientes requisitos: A) Que del contrato se desprenda la existencia de obligaciones recíprocas. B) Que el actor de la pretensión resolutoria haya cumplido de modo exquisito las obligaciones que a él le incumben y C) El incumplimiento de una o varias de dichas obligaciones, por la contraparte derivado de una voluntad clara y constante en este sentido. En relación al incumplimiento, la jurisprudencia ( SS. del T.S. 11-3-02 y 22-10-02 , entre otras muchas), viene declarando que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor o deliberadamente rebelde, sino que es suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte, en méritos de un incumplimiento inequívoco y objetivo, que no ha de ser una tenaz y persistente resistencia, puesto que basta con que pueda atribuírsele al incumplidor una conducta voluntaria y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando se frustre la finalidad perseguida con el negocio, y, por contra, mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, cuando no aparezca definida e incuestionable ese decidido propósito negativo ( SS. del T.S. de 21-7-90 , 11-3-91 , 18-12-91 , 31-3-92 , 14-5-92 , 21-9-93 , 19-10-93 , 10-10-94 , 29-12-95 , 30-4-96 y 11-3-02 , entre otras muchas). En este caso, el retraso invocado por los demandantes no hay que considerarlo como tal a la vista de la propia aceptación por parte del demandante quien mediante correo electrónico admitió un nuevo planing y con fecha de finalización en junio de 2008 pero además la exigencia rigurosa del plazo presupone que no se hayan alterado los supuestos en base a lo cuales se pactó, esto es, que la situación fáctica sea coincidente con la inicialmente prevista y ello no se da cuando se produce un exceso y aumento del volumen de la obra, como aquí acaeció por lo que la reclamación de cantidad en base a ese supuesto retraso resulta improcedente así como la reclamación por lucro cesante solicitado por la demandada y ello por apreciar la Sala que las partes extinguieron el contrato por mutuo disenso .Como expresa la SS. del Tribunal Supremo de 25-10-99 , la existencia del mutuo disenso , aunque no prevista en el artículo 1.156 del Código Civil , viene admitida por la jurisprudencia ( SS. 5-12-40 , 13-2-65 , 11-2-82 y 30-5-84 , entre otras), tratándose, en suma, de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ("contrarius conssensus" o "contrarius voluntas") que determina una ineficacia por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca. En el mismo sentido la SS. de 15-12-04 dice que el mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro, acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia y como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales que el artículo 1.261 del Código Civil exige para todos los negocios jurídicos de esa naturaleza. Al mutuo disenso o contrato extintivo, sólo se llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tácitas o actos concluyentes. Pues bien las divergencias surgidas entre las partes tanto en la ejecución como en el montante de lo reclamado como extras llevo a las partes a unas diferencias irreconciliables que terminaron con la paralización de la obra por parte de la demandada lo que nos lleva a reconocer la resolución del contrato de ejecución de obra pero por muto disenso , pues ninguno de los litigantes muestra interés en proseguir ejecutándola, y al quedar debidamente acreditado en autos , las discrepancias surgidas sobre el coste de la obra y su ejecución . Extinguido el contrato por mutuo disenso y resultando improcedente cualquier reclamación que exceda de la propia liquidación entre lo ejecutado y lo abonado procede en ultimo lugar fijar la cantidad que resulte a favor de una u otra parte y para ello y el relación a la prueba pericial decir que el artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente, pudiendo el juzgador prescindir de su resultado, sin estar por tanto obligado a sujetarse al dictamen de los peritos, pudiendo -en contemplación de una pluralidad de criterios periciales-, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos . Respecto a la valoración de la prueba pericial, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez . Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria a sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica . Asimismo, ante la existencia de varias pruebas periciales, como aquí sucede, el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado . Pues bien, a la vista de los informes periciales que cada una de las partes ha aportado , la Sala y ante las diferencias de peritajes en orden a la cuantía de obra ejecutada y ante la falta de una pericial judicial que pudiera dirimir las diferencias de porcentajes de ejecución y a efectos de establecer el quantum nos encontramos que existe una discrepancia en orden a su valoración y cuantía, sin embargo esta oscilación de valoraciones que para nada se asemejan , ni entran dentro lo que podría considerarse equiparable hace necesario que La Sala se mueva dentro de un margen muy amplio , por lo que entendemos que una solución mas equitativa es conceder la media entre las cantidades, así los demandantes fijan en 62.715'47 euros la obra ejecutada en la que se incluye la reforma de pilares y muro de terraza , por su parte la demandada la cifra en 133.728'94 euros en cuya valoración están incluidas las obras extras , pues refiere resumen de todos los capítulos , (folio 927) . La media de las dos cantidades asciende a 98.222'21 euros y habiendo abonado los demandantes la cantidad de 117.282'99 euros la diferencia a su favor es de 19.060'78 euros . Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación de la demandada y la desestimación del recurso de los demandantes .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada siendo a cargo de los demandantes las costas causadas por la desestimación de su recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Metropolitana de Obras y Parques SL y desestimamos el interpuesto por D. Cesareo y Dª Araceli ambos contra la sentencia de 24 de febrero de 2010 , y auto de aclaración de 9 de marzo de 2010 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº1984/08 , que se revoca en parte y se fija la cantidad que la demandada debe abonar a los demandantes en 19.060'78 euros confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior , con imposición a la parte demandante de las costas devengadas en esta alzada por la desestimación de su recurso y sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada devengadas por la estimación parcial del recurso de la demandada .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.