Sentencia Civil Nº 380/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 224/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/033317

A.verb.pose.h.L2 224/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Juicio verbal L2 1532/10

|

|

|

|

Recurrente: Herminia

Procurador/a: JASONE ELORDUY SIMON

Recurrido: Federico

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA Nº 380

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao a quince de Septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Juicio Verbal 1532/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Herminia , representada por la Procuradora Sra. Elorduy Simón y dirigida por el Letrado Sr. Iturriaga Sagarminaga; y como apelado: Federico , representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigido por la Letrada Sra. Sainz de Rozas de la Peña.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 11 de Febrero de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. Jasone Elorduy Simón en nombre y representación de Dña. Herminia contra D. Federico , absuelvo al expresado demandado de todos los pedimentos contenidos con en la demanda condenando a la demandante al pago de las costas.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Herminia , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 224/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 1 de Julio de 2011 se señaló el día 14 de Septiembre para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte demandante contra la Sentencia de instancia que desestima la acción ejercitada en demanda de perturbación de la posesión solicitando su tutela posesoria; comete error de valoración la juzgadora de instancia al considerar que la utilización de la parte delantera de la zona arrendada por su patrocinada no se debía a una posesión sino mera tolerancia del propietario al ser igualmente utilizada por otros vecinos; tal afirmación es errónea porque al decir de esta parte, conforme a las pruebas testificales, esta zona de terreno siempre ha sido utilizada por la demandante; se ha probado la perturbación consistente en la colocación de pivotes en terreno que se encuentra frente al bar que es detentadora y poseedora la demandante; tal acto es arbitrario, no corresponde a ningún título que lo habilite. A los efectos de la acción ejercitada resulta indiferente si dicha porción de terreno era parte de su arrendamiento en cuanto que la acción ejercitada tiende a recuperar la posesión pacífica mediante la cesión de actos de perturbación que ha provocado el demandado.

SEGUNDO .- Como dice la Sentencia de A.P. de Pontevedra de 27 julio 2011 "... como reflexión previa a la resolución de las cuestiones planteadas, resulta pertinente recordar que la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad. En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute. Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está "todo poseedor", tal como se lee en el art. 446 del Código Civil . Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma.

También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionisprevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio.".

En el presente supuesto, la cuestión se reduce a analizar si el paso en la zona delantera del edificio donde tiene arrendada un local y su parte este y que dice la recurrente venía poseyendo, realmente merece el calificativo de situación posesoria susceptible de protección a través del interdicto de recobrar. La cuestion sobre si la zona que por el demandado se ha cerrado es o no parte del arrendamiento suscrito por los actores es recogida incidentalmente en el procedimiento por las partes pero frente a ello debe sostenerse que tal circunstancia, por sí misma, resulta irrelevante para el éxito de una acción que lo que pretende es la protección de una situación de hecho, como ha quedado apuntado más arriba.

Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1 , que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión , ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que "El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" ( art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada".

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar "Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación".

Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que "la redacción del art. 437 CC da una mayor amplitud al objeto de la posesión ; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.

TERCERO .- En el presente caso litigioso surge la figura de la posesión tolerada; al decir de la Sentencia no estamos ante un poseedor sino ante situaciones toleradas por el propietario. La Audiencia Provincial de Pontevedra al respecto, en Sentencia de 29 de mayo de 2007 indica que los actos meramente tolerados que, conforme al artículo 444 del Código civil , no afectan a la posesión son aquellos, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de septiembre de 2006 , "ocasionales o aislados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que responden a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad, o vecindad, y que no generan posesión alguna, por lo que el favorecido carece de legitimación activa interdictal, como señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida (6/7/73 ), Soria (20/9/83 ), Lugo (16/3/84 ), Cáceres (16/12/85 ), Alicante (23/10/86 ), Huesca (8/19 / 88 ), Toledo 9/3/92 , Castellón (8/10/99 ). Así, la SAP Burgos, Secc. 2ª, de 23 de diciembre de 1998 , declara que "el límite precisamente para distinguir la detentación o tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos, incluibles en el art. 444 del Código Civil ". Recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de mayo de 2007 jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de marzo de 2005, entre otras muchas) que han venido reiteradamente señalando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 444 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto ; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el "animus" de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el "corpus" sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de marzo de 2005 (sección 2 ª), se refiere a los actos tolerados como aquellos, carentes de protección posesoria, ocasionales y asilados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor y sólo cuando aquellos no se limiten a usos parciales o aprovechamientos concretos sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes (que serían compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto puesto que el art. 444 se refiere a "actos" y no a posesión) nos encontramos ante un poseedor tolerado que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, y en caso de ser violentamente privado de esa posesión sí tiene derecho, como todo poseedor ( art. 446 CC ) a recobrar la posesión utilizando los interdictos, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa".

CUARTO .- Analizada la jurisprudencia menor, la Sala entiende que resulta procedente la ratificación de la Sentencia y ello porque en lo referente a la situación de una mesa con sombrillas, como las testificales ratifican en el acto de juicio, o la presencia de vehículos aparcados de las demás viviendas o de transportistas para uso comercial o incluso de los propios consumidores del local de la actora, no comporta que por parte de la misma concurra una posesión permanente y única, de la zona acotada por el demandado sino, al contrario, entendemos que la utilización no solo de la actora sino de cualquiera, de la zona delantera del inmueble no ha obedecido sino a actos de mera tolerancia del propietario que no permiten acoger la tutela sumaria que el actor reivindica; por todo lo cual se ratifica la Sentencia y se desestima el recurso.

QUINTO .- Las costas se imponen a la recurrente al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao en autos de Juicio Verbal 1532/10 de fecha 11 de Febrero de 2011, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.