Sentencia Civil Nº 380/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 174/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00380/2011

SENTENCIA NÚMERO 380-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario nº 1840/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 18 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 174/11 , en los que son apelantes DÑA Margarita , DON Jose Ramón Y DOÑA Penélope , representados por el Procurador D. David Sanau Villarroya y asistidos por el Letrado D. Javier Hernández García, y apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE ZARAGOZA , no comparecida en esta instancia y en rebeldía en la primera, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, se dictó el 3 marzo 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "1.- Absuelvo a Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de las pretensiones contenidas en la demanda. 2.- Condeno a Dña Margarita , don Jose Ramón y doña Penélope a abonar las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento escrito de interposición del recurso de apelación. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores impugnaron el acuerdo 9º adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada por la Comunidad demandada el 7-10-10 -cierre del vaso de la piscina- por considerar, al margen de otras razones que no se reproducen en el recurso, que tal cierre implicaba la eliminación de un elemento arquitectónico de la Comunidad que por afectar al titulo constitutivo debió ser adoptado por unanimidad, pero lo fue por mayoría simple de los asistentes, ni siquiera con la mayoría de los 3/5 a que se refiere el art 17.1 de la LPH , a la cual esta el Juzgador para declarar la corrección del acuerdo y desestimar su demanda, entendiendo, por otro lado, que, habiendo votado a favor 11 comuneros que representaban un 25,38560 % de las cuotas y en contra 6, con un 13,85760 %, había que concluir que, no constando que los ausentes hayan manifestado su voluntad contraria, el acuerdo se adoptó con la debida mayoría cualificada.

Recurren los actores, que reproducen las razones antedichas.

SEGUNDO.- El art 17.1 LPH dispone que "Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación".

Como dice la STS 8-10-2008 , en el art 17.1 , párrafo segundo, se trata de un precepto abierto que flexibiliza el régimen de mayorías para el establecimiento o supresión de determinados servicios comunes siempre que ofrezcan un interés general a los comuneros, radicando el problema en determinar cuando un servicio presenta ese interés que justifica su sometimiento a una mayoría distinta, resolviéndolo el Tribunal Supremo "con la lógica de las cosas y a partir de una norma en la que ninguno de los servicios que enumera tiene que ver con el recreo, esparcimiento o actividades recreativas", sino con el progreso o puesta al día de la Comunidad y con la mejor utilidad y servicio de los comuneros, en el sentido de que la instalación -el caso que la sentencia contemplaba era de instalación de una piscina, pero hay que entender que su doctrina es extensible a su supresión-, siendo la piscina algo excepcional en una Comunidad, requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios en cuanto implica una alteración del titulo constitutivo.

La aplicación de esa doctrina, no habiéndose logrado la unanimidad, justifica la nulidad del acuerdo.

En todo caso, no es esa la única razón que juega a favor de la nulidad que los actores pretenden.

El Juez entiende que, habiendo votado a favor 11 comuneros que representaban un 25,38560 % de las cuotas y en contra 6, con un 13,85760 %, el acuerdo, no constando que hayan manifestado su voluntad contraria los ausentes, se adoptó con la debida mayoría cualificada; sin embargo, lo que el art 17.4 dice precepto dice es que "A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción"; por lo cual, no habiendo quedado demostrado que se hayan llevado a cabo las comunicaciones en la forma exigida, no cabe tomar en cuenta tal posibilidad para cubrir la mayoría que el art 17.2 exige para la validez de los acuerdos a que se refiere. .

TERCERO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA Margarita , DON Jose Ramón Y DOÑA Penélope contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE ZARAGOZA y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la citada resolucion, estimar la demanda de Dña Margarita , don Jose Ramón y doña Penélope y declarar la nulidad del acuerdo 9º -cierre del vaso de la piscina- adoptado por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza en la Junta General Ordinaria celebrada el 7-10-10. Con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.-Contra la presente resolución cabe interponer ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo recurso de casación por interés casacional (art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal (art. 468 LEC ) que se prepararán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincia, Sección Segunda, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.