Sentencia Civil Nº 380/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 319/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00380/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 319/2012

En OVIEDO, a ocho de octubre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº380/12

En el Rollo de apelación núm. 319/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 592/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Oviedo, siendo parte apelante VAV SIGLO XXI, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. DOÑA CARMEN ALONSO GONZALEZ y asistida por el Letrado Sr. DON JOSE MARIA PRADOS BARRAL; y como parte apelada PROVI NO R SL, demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistido por el Letrado Sr. DON ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó sentencia en fecha 4-4-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de Provinor S.L. contra VAV Siglo XXI S.L., debo condenar y condeno al demandado a proceder a la recepción de los inmuebles adquiridos a la actora y a la elevación a escritura pública de los contratos privados de compraventa suscritos con la actora, compareciendo ante Notario en la fecha y lugar que la actora les comunique fehacientemente, con asunción íntegra de su contenido, con opción de efectuar el abono en metálico de los 14.257,56 euros pendientes de pago, o, si alternativamente no se subroga en la hipoteca concertada por la actora, abone la cantidad pendiente del precio de los inmuebles, que a fecha actual es de 114.020,42 euros, más un interés diario de 24,99 euros desde el día siguiente a interponerse esta demanda hasta el completo pago; todo ello con expresa imposición de costas a VAV Siglo XXI S.L.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, por providencia de fecha 21 de junio del presente año se acordó unir la documental aportada con los escritos de apelación y oposición al recurso, sin necesidad de recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda en la que la promotora demandante pedía el cumplimiento del contrato de compraventa frente a la mercantil demandada, compradora de un piso y un local comercial en el Bloque 1 de la promoción que la primera llevaba a cabo en Cabañaquinta, Concejo de Aller. Al contestar a la demanda, la mercantil demandada alegó el incumplimiento del plazo de entrega de las fincas adquiridas, por lo que con fundamento en la excepción de contrato parcialmente incumplido, pedía la desestimación de la demanda con las consecuencias fijadas en el contrato.

En el escrito de interposición del presente recurso se alega por la demandada-recurrente un hecho nuevo, que considera trascendente para la resolución del presente litigio, cual haberse dejado sin efecto el acuerdo anterior del Ayuntamiento de Aller por el que se concedía a la promotora demandante licencia de primera ocupación de las viviendas, incluso para las correspondientes al Bloque 1 (del total de tres, que pretendía realizar la promotora), dado que la Oficina Técnica Municipal informó a fecha 7 de marzo de 2.012 que la urbanización correspondiente al mencionado Bloque no había sido concluida (folio 355 de las actuaciones).

Ante la alegación del hecho nuevo la actora afirmó que se trataba de una denegación provisional ínterin no se remate la urbanización en el concreto espacio de una franja de terreno actualmente expropiada por la Consejería de Fomento del Principado de Asturias para la ejecución de un colector de saneamiento, razón por la que la promotora no puede urbanizar hasta tanto no se termine la obra del Principado.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, debemos contestar a las siguientes cuestiones que plantean los escritos de recurso y de oposición al mismo.

A). No es cierto que no haya sido resuelto en la primera instancia el recurso de reposición planteado por la ahora recurrente frente a la admisión y práctica de la diligencia final de la declaración testifical del arquitecto de la promotora Sr. Braulio , toda vez que si se lee la sentencia, puede observarse que en el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero expresamente se estima dicho recurso, declarando no dando lugar a celebrar dicha prueba y por tanto no llevándose a cabo dicha diligencia final, por lo que carece de razón la recurrente.

B). Si la demandada afirma que la excepción que agita frente a la demanda es la de contrato parcialmente cumplido, pues no otro significado puede tener la excepción "non rite adimpleti contractus", expresamente mencionada en el Fundamento de Derecho II, relativo al Fondo, lo más que podría exigir la citada sería la indemnización por dicho parcial cumplimiento o, si se quiere, parcial incumplimiento del contrato, pero no oponerse a su cumplimiento, como así hace, razón por la que esta Sala entiende que se trata de una confusión en el lenguaje y lo que hace la demandada es oponerse al cumplimiento del contrato, precisamente por entender que la actora no cumplió su obligación esencial de entregar el objeto en el plazo marcado.

C). Afirma la recurrente que tiene la condición de consumidora, pero nada al respecto invocó en la primera instancia a la hora de contestar a la demanda, haciéndose ahora tal mención en el escrito de recurso, con lo que se infringe la prohibición de suscitar cuestiones nuevas y por ello no debatidas en la primera instancia, pues es sabido que el recurso de apelación tiene como objeto revisar las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de la primera instancia, como así lo ordena el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Todo ello sin perjuicio de que tampoco se demostró dicha condición de consumidora que predica la recurrente.

D). Insiste igualmente la citada en que no fue requerida "en forma" por la actora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, pero consta mediante Acta notarial que se le remitió telegrama con la fecha, la hora y la Notaría escogida para tal fin, por lo que esta Sala estima suficiente y por ello válida dicha notificación, no habiéndose acreditado que el domicilio al que se dirigió dicho medio de comunicación telegráfica fuera distinto al que tiene la demandada.

Finalmente, contestando ahora a la parte demandante-recurrida debemos señalar que el libramiento del oficio, requerido por dicha parte, a la Consejería de Fomento del Principado de Asturias no fue librado precisamente porque esta Sala admitió mediante providencia de fecha 21 de junio de 2.012, que obra en el rollo de la presente apelación, la documental adjuntada con el escrito de oposición al recurso, teniéndola por unida a las actuaciones, por lo que la petición quedaba de esta forma cumplimentada, teniendo en cuenta que ni la contraria impugnó la validez de dicha documental ni la propia solicitante recurrió tal resolución.

TERCERO.- Se sostiene en el escrito de recurso que la demandante incumplió en todo caso el plazo de la entrega, haciendo un seguimiento de las diferentes fechas posibles a tal respecto y resultando que en todas ellas el plazo fue rebasado.

Tal forma de razonar no es totalmente correcta, porque no es lo mismo un exceso de seis meses, teniendo en cuenta la finalidad presumida por la compradora a la hora de adquirir las fincas, al tratarse de una mercantil con ánimo de lucro residente en Madrid y que la finalidad de dicha adquisición no fue otra, como destaca la recurrida, que la "legítima intención de aprovecharse de la favorable coyuntura in mobiliaria y económica que concurría en el año 2.007", que otros plazos superiores plazos barajados por la misma. En este concreto particular la recurrida parte de que el plazo pactado en el contrato para la entrega de las llaves era de treinta meses "desde la fecha de inicio de las obras de cada bloque con su parte proporcional de urbanización" (estipulación Quinta), si bien podría verse superado "siempre que sea por causas justificadas, según criterio de la Dirección Facultativa de la obra", sin que ello facultare a la compradora para efectuar ninguna reclamación (párrafo cuarto de la mencionada estipulación Quinta). Pues bien, si como afirmó la Dirección Facultativa de la Obra (folio 137 de las actuaciones) la obra comenzó el 14 de marzo de 2.008, este es el comienzo según lo pactado en el contrato, pues antes hubo que hacer frente a obstáculos difíciles de prever (deficiente estado de la red de saneamiento público, que obligó a desviarla fuera de la total parcela a construir, y la aparición de canales de escorrentía) y que sólo se pudieron concretar, en cuanto al alcance de las medidas a adoptar, una vez efectuada la excavación.

En nuestra anterior Sentencia (núm. 265/2012, de fecha 21 de junio ) señalábamos que la prevención contractual de remitir el cómputo del plazo al momento en que se hubiera terminado esa fase preliminar no era caprichosa, porque la proximidad del Río Aller y la concurrencia de corrientes freáticas en el subsuelo por encima de la cota de excavación hacían altamente probable que durante la misma se produjeran contingencias, como inundaciones y/o modificaciones de los taludes, cuya gravedad variaría en función de las condiciones meteorológicas reinante, subordinando tanto la propia excavación del solar como la ejecución de la pantalla de micropilotes que protegería la estabilidad del suelo sobre el que se asentaban las edificaciones continuas. En definitiva, que el plazo de treinta meses para la entrega de la vivienda debía contarse desde el 14 de marzo de 2008, fecha del acta de replanteo del Bloque A, edificación en la que se ubica la vivienda objeto del presente.

Lo que ahora se ratifica nuevamente, por lo que el plazo de entrega de las llaves habría de ocurrir el 14 de septiembre de 2.010. Pues bien, el 6 de agosto de 2.010, es decir, antes de haber transcurrido el plazo contractual para la entrega, la Dirección Facultativa otorgó el Certificado Final de Obra, solicitando ese mismo día la promotora la cédula de habitabilidad al Principado de Asturias, que fue concedida el 23 de septiembre siguiente, si bien con efectos del 11 de agosto, siempre dentro del plazo contractual. Es cierto que la licencia de primera ocupación se obtiene el 10 de marzo del siguiente año 2.011, es decir, seis meses fuera del plazo contractual, pero como así lo recoge la recurrida, tal exceso no puede en ningún caso, teniendo en cuenta la finalidad de la compraventa, considerarse como esencial, hasta el punto de hacer inviable el contrato, frustrando así el fin para la que fue adquirida la cosa, como bien expone dicha sentencia a la hora de recoger la Jurisprudencia sobre este tema de la eficacia del plazo respecto del cumplimiento o resolución del contrato, y que esta Sala tiene por aplicable en el presente caso, sin necesidad de volver a reproducirla, teniendo en cuenta además que es plenamente conocida para las partes.

En definitiva, que el exceso mencionado no puede agitarse como causa determinante para resolver el contrato.

CUARTO.- Respecto del hecho nuevo invocado por la recurrente, también esta Sala tuvo ocasión de enfrentarse con el mismo, teniendo en cuenta que el presente pleito es uno más en la ya larga cadena de intentos de resolución conocidos por esta misma Sección, aunque todos ellos con resultado fallido.

En dicha sentencia se decía que el hecho nuevo sobrevenido consistía en el acuerdo de 22 de marzo de 2012 del Ayuntamiento de Aller, que revocó la licencia previamente obtenida por haberse autorizado la ejecución simultánea de la urbanización y edificación de terrenos que no tenían la condición de solar en suelo urbano consolidado, por lo que era necesario que se certificara también la conclusión y, en su caso, recepción de la obra de urbanización, de modo que haciéndose eco de un informe de la Oficina Técnica Municipal de 7 de marzo de 2011 -previo por tanto a la concesión de la licencia ahora revocada- y de un acta notarial de 8 de junio de 2011, sea partó del criterio hasta entonces manifestado en su anterior resolución, condicionando ahora la licencia de primera ocupación cuando menos a la conclusión del proyecto de urbanización. La cuestión por lo tanto consiste en determinar si tal circunstancia constituye una innovación sustancial con trascendencia para la resolución del contrato, para lo que habrá de recordar que el Tribunal Supremo ha distinguido entre aquellos supuestos en que la obra se hubiera apartado de los términos de la licencia, de manera que ni siquiera se habría obtenido ni existieran visos de que pudiera ser concedida, como sería el caso de la Sentencia de 3 de junio de 2003 , en el que se había vendido como vivienda lo que según la licencia municipal y los estatutos de la comunidad no era más que un simple trastero, de aquellos otros en los que los problemas o defectos que hasta la fecha habían frustrado la expedición de la licencia de primera ocupación no eran esenciales, al permitir habitar la casa ( Sentencia de 12 de marzo de 2009 ), sin perjuicio de la indemnización por mora, que sería el supuesto al que da respuesta la Sentencia de 3 de noviembre de 1999 , en la que se condenó al vendedor a pagar la cláusula penal pactada, advirtiendo que éste no podía excusar el incumplimiento del plazo pactado en la duración ordinaria del trámite administrativo para la obtención de la licencia de primera ocupación, que como profesional estaba obligado a conocer.

Pues bien, partiendo de que la vivienda cuenta con cédula de habitabilidad y que la licencia de primera ocupación sirve básicamente para comprobar que el total proyecto constructivo ha sido ejecutado de conformidad con la licencia de obra concedida en su día, constatamos nuevamente que los vaivenes experimentados por la licencia de marras no tienen causa en diferencias constructivas de la vivienda litigiosa, ni tampoco del edificio (que cuenta con su propia zona de recreo y piscina), y en realidad tampoco respecto de la parte proporcional del proyecto de urbanización correspondiente al Bloque A, evidenciando una vez más que la unidad arquitectónica en la que se ubica la vivienda litigiosa está lista para ser utilizada con normalidad. Es obvio, en cambio, que la ejecución de los bloques B. y C. no ha llegado a iniciarse y por lo que se ve tampoco tienen visos de que ocurra en fechas próximas.

Como quiera que el nuevo hecho invocado se ciñe estrictamente a lo acontecido con la terminación del Bloque A, este Tribunal de apelación concluye que la innovación que se invoca como causa sobrevenida de resolución constituye un incumplimiento más aparente que real, de naturaleza administrativa, pero simn que impida la entrega de la cosa para su efectiva y normal utilización, pues la controversia entre la promotora y el Ayuntamiento de Aller y la consiguiente pendencia de la licencia de primera ocupación se ciñe a un extremo accesorio para el apelante, de manera que sin negar que le afecta de forma tangencial o indirecta, no llega a frustrar el fin del contrato, por la razón antedicha de que no impide al comprador usar la vivienda en tanto se sustancia dicho litigio, siquiera sea con el carácter provisional o transitorio que comporta la contienda contencioso administrativa. Se desestima el recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de sus costas a la parte apelante, conforme así lo dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por VAV SIGLO XXI, contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario, que con el número 592/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de los de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.