Sentencia Civil Nº 380/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 765/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 765/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MANRESA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1172/2009

S E N T E N C I A Nº 380/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1172/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Manresa, a instancia de DON Secundino , representado por la procuradora Dª. MARTA NAVARRO ROSET y dirigido por el letrado D. XAVIER TORRAS VILANOVA, contra DOÑA María Rosario , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de mayo de 2110 y contra el Auto Aclaratorio de 12 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal Don. Secundino contra la Sra. María Rosario , Se ACUERDA La ADOPCIÓN de las siguientes medidas:

1.- El hijo menor de edad quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor.

2.- Se reconoce al progenitor con el cual no conviva el niño, el derecho de visitas siguiente:

-Fines de semana alternos y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y otras escolares. En los años pares la primera mitad corresponderá al padre y en los impares a la madre.

De hecho, atendiendo a la considerable distancia entre las dos poblaciones de residencia de los progenitores, el padre podrá organizar la estancia con su hijo según su deseo de comunicarse con el mismo y según le permita su horario laboral, en el caso que tenga un empleo, y sin alterar las tareas escolares ni demás aspectos de la vida cotidiana del menor.

3.- El padre pasará a la otra parte la cantidad mensual de 200 euros en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, por mensualidades anticipadas, dentro de los diez primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el interesado.

La anterior pensión será actualizada a partir del 1 de enero del año 2012, en base al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en Cataluña.

El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos médicos (y otras extraordinarias) que se produzcan en la vida del menor y que no estén cubiertos por la Seguridad Social.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Subsano el error contenido en la resolución indicada en el primer antecedente de hecho de la presente resolución en el sentido de sustituir en el fundamento de derecho primero, ordinal A, la expresión "compartida del menor" por la de "a favor de la madre". Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la resolución original."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO .

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que con una valoración distinta de la prueba pretende que sea estimada su demanda. La apelada y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia apelada.

Debe señalarse que pese a la desestimación de la demanda, el juzgado a quo acoge las medidas pretendidas por la demandada en su contestación, que no reconvención. Atendido el carácter de las materias discutidas, todas ellas sujetas al principio de actuación de oficio y tuición de los intereses del hijo menor (de 7 años), tanto el juzgado como este tribunal pueden y deben acordar lo que responda al interés del menor sin sujeción al principio de rogación.

Segundo.- Como cuestión previa, y dado que la sentencia apelada no fundamenta sus decisiones en ningún precepto específico, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a las medidas discutidas en vista de la aparente nacionalidad española de los padres (originariamente ecuatorianos) y la constatada nacionalidad española del hijo común, según su partida de nacimiento , y la residencia de éste en Cataluña en el momento de la interposición de la demanda, atendidas las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 y 16 del Código Civil estatal) y la territorialidad del derecho catalán (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ).

Tercero.- Ha quedado acreditado que el menor estuvo bajo la custodia de su madre desde su nacimiento, residiendo en Haro (La Rioja). En 2007 los progenitores firmaron un convenio, que atribuía la custodia a la madre, pero no fue ratificado judicialmente por el padre, de manera que el procedimiento consensual fue archivado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro. En noviembre de 2007 la madre, con su hijo, se trasladó a Ecuador, donde el niño estuvo escolarizado. Tras varios meses los progenitores acordaron que le niño volviera a España y quedara temporalmente con su padre en Sant Fructuós del Baiges. La madre volvió a Haro, donde reside desde entonces con su nueva pareja. Durante el curso escolar 2010/11 el menor ha estado escolarizado en Sant Fructuós y actualmente está en Haro, en virtud de la ejecución de la sentencia de instancia ( artículo 774.5 LEC ).

Consta que el niño ha estado bien atendido por el padre, que tiene un nuevo hijo de su actual pareja, pero que la vinculación con la madre ha sido superior desde su nacimiento, interrumpida temporalmente por razón de los desplazamientos descritos, motivados por las necesidades de subsistencia de la madre.

De los hechos descritos se desprende que el interés del menor aconseja la permanencia con la madre, según la sentencia apelada, pues un nuevo cambio sería desestabilizador y se desatendería la mayor vinculación con la madre. Lo impone así el artículo 82 del Codi de Família de Catalunya, que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

Así pues, la sentencia apelada debe ser confirmada, con desestimación de la apelación, y no procede modificación alguna en vista de la ausencia de petición subsidiaria del padre, para el supuesto de denegación de su custodia, y de la ausencia de razones para una modificación de oficio.

Cuarto.- La desestimación de la apelación no debe comportar la condena en costas del apelante, pues concurre la causa de excepción de dudas de hecho prevista en el artículo 394.1 LEC , por remisión del artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Don Secundino -parte actora-, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2011 (aclarada por auto de 12 de mayo de 2011) del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de MANRESA , sobre medidas relativas a un menor, en el que ha sido parte apelada Doña María Rosario y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la misma, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.