Sentencia Civil Nº 380/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 456/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00380/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4007634 /2012

RECURSO DE APELACION 456 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1198 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

Apelante/s: Artemio

Procurador/es: MARIA LUISA AGUIAR MERINO

Apelado/s: PROCOM RESIDENCIAL ENSANCHE VALLECAS S.A.U.

Procurador/es: ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA NÚM.380

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, seis de julio de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1198/10, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº41 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 456/12, en el que han sido partes, como apelante D. Artemio , que estuvo representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Aguiar Merino; y de otra, como apelado PROCOM Residencial Ensanche de Vallecas, S.A.U., que vino al litigio representado por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº41 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Anibal Bordillo Huidobro en nombre y representación de la entidad Procom Residencia Ensanche de Vallecas, S.A.U., contra D. Artemio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Aguiar Merino y desestimando la reconvención formulada por esta parte frente a aquélla, debo condenar y condeno al demandado a otorgar escritura pública de compraventa por la que éste adquiere de la actora la vivienda Portal NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , más el trastero nº NUM003 y la plaza de garaje NUM004 , de la promoción inmobiliaria " DIRECCION000 " sita en el municipio de Madrid, siendo sustituido, de no verificar dicho otorgamiento, por la autoridad judicial, debiendo abonar a la actora con carácter simultáneo al otorgamiento de la escritura de compraventa referida, la cantidad de 224.130 euros, más el IVA correspondiente y los intereses de demora devengados desde la fecha prevista para la primera firma de la escritura pública, el 20 de enero de 2010, hasta el efectivo pago del precio conforme a la cláusula 10ª del contrato privado de compraventa suscrito por las partes. Igualmente se condena al demandado al abono a la actora de la parte de cuota de IBI que le corresponda satisfacer del ejercicio 2010, que a fecha de demanda lo era por importe de 71,29 euros, más las cuotas que puedan devengarse en el futuro y sean abonadas por la actora, así como los gastos de Comunidad de Propietarios que correspondan a la vivienda, trastero y garaje objeto de la compraventa y que se generen a partir del 20 de enero de 2010 (cláusula séptima del contrato) y cuya determinación se verificará en ejecución de sentencia."

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada, tanto de las derivadas de la demanda principal, como de la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Artemio , que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 3 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO .- La demanda que encabeza estas actuaciones se presenta por PROCOM S.A.U. contra don Artemio en relación con el contrato de compra de vivienda concertado entre ambos, -el demandado comprador- el21 de marzo de 2007 siendo el precio de la compra de 241.000 euros más IVA. En la demanda pedía una sentencia que condenara a la demandada a otorgar escritura pública de compraventa, se le condenara a pagar la suma restante, que ascendía a 224.130 euros más IVA, más el interés de demora y daños y perjuicios por importe de 71.29 euros. La demandada se oponía a la demanda alegando imposibilidad de cumplimiento por razones económicas, aunque hacía referencia también a incumplimiento del vendedor por retraso en la entrega de la vivienda, de manera que presentaba demanda reconvencional solicitando la devolución de la suma entregada, que ascendería a 18.050,90 euros según afirmaba. Contra la sentencia que estima la demanda y desestima la reconvención, se alza el demandado reconviniente.

SEGUNDO .- Cabría resumir las razones del recurso en un deseo de poner fin a la relación contractual, en atención al cambio de circunstancias que le surgen al apelante, que se define como un chico joven que firma un contrato con 24 años y pierde el trabajo". Ello no obstante motiva el recurso en primer lugar en la interpretación del contrato, trayendo a colación la defensa de los consumidores.

En relación con las cláusulas abusivas, no basta la sola denuncia o desde luego el hecho de que se trate de un consumidor para que quepa calificar a la misma de abusiva. Así, la primera cuestión a resolver en esta instancia es la relativa a si la cláusula tercera párrafo primero es válida o, por el contrario, nula, por su condición de abusiva. Establece la misma, una prórroga automática de seis meses para la entrega, que dice el apelante no asumió, no obstante aparecer firmada por el mismo. Asimismo denuncia que conforme a la cláusula novena, se faculta al vendedor a resolver el contrato ante cualquier incumplimiento del comprador, no solo por falta de pago del precio, perdiendo en caso de resolución el 40% de las cantidades entregadas.

En el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se establece: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley (...). El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario". En la Disposición Adicional Primera se establece: " A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 3ª) La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones ". En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece, artículo 82 : " 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...) 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". En el artículo 83 se dispone: "1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

El art. 85, se refiere a las "Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida. 2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo. 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes. 4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable. Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato. 5. Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones. 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. 7. Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme. 8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario. 9. Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades. 10. Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado. Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que tales índices sean legales y que en el contrato se describa explícitamente el modo de variación del precio. 11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.

Ninguna duda cabe que los compradores ostentan la condición de consumidores por cuanto son los destinatarios del bien y se trata de una relación de consumo con fines privados. Tampoco existe duda acerca de que el contrato de compraventa suscrito por las partes es un contrato de adhesión por cuanto en ciertos sectores de la contratación, como venta de viviendas en construcción, seguros o contratos bancarios, los contratos de adhesión son la regla general y debe presumirse que no han sido negociados individualmente, y si lo han sido, el profesional debe acreditar el hecho excepcional ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 6 de mayo de 2003 , Málaga de 2 de febrero de 2005 o Alicante de 14 de febrero de 2008 ), lo que aquí ni siquiera se ha intentado acreditar.

Ahora bien, la posible nulidad o ineficacia de alguna de las cláusulas que refiere el demandante, caso de producirse algún desequilibrio en los términos de la legislación protectora de consumidores y usuarios (desequilibrio que no consta), ninguna incidencia podía tener en el presente supuesto en que, frente a la pretendida resolución del contrato a instancia de la parte compradora, se ha declarado que no existe causa legal o contractual que autorice a la compradora para resolverlo ya que la vendedora ha cumplido con sus obligaciones contractuales esenciales y la compradora ha incumplido las suyas, lo que priva a ésta de la facultad de exigir la resolución del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, y tampoco existe causa legal o contractual que permita a la compradora desistir del contrato unilateralmente, ni resolverlo por imposibilidad sobrevenida, que son las únicas cuestiones que debían dilucidarse, toda vez que la vendedora no formuló reconvención.

En cualquier caso, la declaración de nulidad de las cláusulas duodécima y vigésima que refiere el demandante (ya hemos dicho que las cláusulas cuarta y quinta son válidas y que la vendedora ha cumplido con su obligación de gestionar y obtener el préstamo hipotecario en las condiciones pactadas, supeditada la subrogación de los compradores a la aceptación de la prestamista y dicha aceptación al cumplimiento de los requisitos de solvencia exigidos por ésta, no a la mediación de la promotora), en cuanto no llevan consigo la de las obligaciones principales ( artículo 1.155 del Código civil y concordantes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), haría entrar en juego las previsiones de los artículos 1.124 , 1455 y demás aplicables del Código civil y jurisprudencia que los interpreta, de modo que la compradora incumplidora no podría exigir a la vendedora cumplidora la resolución del contrato.

TERCERO .- La sentencia priva del carácter a las cláusulas que se denuncian, a lo que cabría añadir, que la nulidad de las mismas, en su caso, no alteraría el contenido de la sentencia, en cuanto, integrado el contrato como enseña la doctrina citada, no alteraría el contenido de la sentencia, en cuanto queda inamovible la clara voluntad del apelante de resolver el contrato sin causa para ello, aludiendo a la imposibilidad económica surgida.

La imposibilidad de cumplir la parte compradora con su obligación de pago del precio porque la entidad bancaria que concedió el préstamo hipotecario al promotor no autorizó la subrogación de aquélla en dicho préstamo o porque no pudo obtener de otra forma o por otra vía la financiación para el pago del precio aplazado, es algo ajeno a la vendedora ya que no se pactó en el contrato que su eficacia quedaba subordinada a la condición suspensiva de autorización para la subrogación por la entidad bancaria o de obtención de cualquier otro préstamo hipotecario.

La denegación por la entidad bancaria de la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario o la falta de obtención de éstos de otra vía de financiación no es imputable a la vendedora y en el contrato no se especifica como causa de resolución del mismo la denegación de la subrogación o de la concesión de un préstamo hipotecario, hasta el punto de convenirse en la cláusula quinta, párrafo segundo, lo siguiente: "(...) Tampoco la subrogación surtirá efectos en el caso de que ésta no sea admitida por la entidad bancaria, por no acreditar la parte compradora la suficiente solvencia económica para la cobertura del pago de las cuotas que resulten.

El artículo 10 c) 3º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente en la fecha en que se suscribió el contrato, impone el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, disponiendo en el artículo 10.4 de la misma Ley que serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

La imposibilidad de obtener financiación para pago del precio no permite a la compradora desistir unilateralmente del contrato de compraventa y habiendo cumplido la vendedora sus obligaciones e incumplido la compradora las suyas, a ésta no le asiste la facultad de "resolver" el contrato porque la vendedora no ha incumplido sus obligaciones esenciales sino la compradora las suyas, ni la facultad de "desistir" o "apartarse" unilateralmente del contrato porque no existe causa legal o pactada para ello.

El impago del precio no se justifica por la situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica porque tal situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica no determinaría por sí la imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento en el caso de las obligaciones genéricas, como son las dinerarias, ya que el género no perece y el dinero siempre existe, aún cuando no lo posea actualmente el deudor, de ahí que siempre subsiste la obligación de pagar el precio.

Como dice la SAP Madrid 28-11-2011 , " la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación de las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada.

Abundando acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida "rebus sic stantibus", la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: "(...) la Sala 1 ª TS, ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur", no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras".

En este caso, si los demandantes pretendían adquirir una vivienda por un precio determinado, debieron haber previsto y examinado si contaban o podían contar con los suficientes medios económicos para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones antes de suscribir el contrato de compraventa, sin que puedan unilateralmente resolverlo o dejarlo sin efecto sin concurrir causa legal o contractual prevista para ello, porque es tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el artículo 1.256 del Código civil y que es, en definitiva, lo que pretende la parte demandante en el presente supuesto.

Finalizar poniendo de relieve que pese a que se relaciona el incumplimiento del comprador con el previo del vendedor, tanto de la documentación que obra en las actuaciones, como de sus manifestaciones, queda de relieve que la voluntad de apartarse del contrato es ajena y extraña a un eventual retraso que además no se produce, que nunca se exigió la entrega y que previo en todo caso a la fecha de terminación era clara la voluntad de resolver unilateralmente el contrato.

Así las cosas, se impone la ratificación de la sentencia recurrida, rechazando el recurso.

CUARTO .- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas de esta apelación ( arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR D. Artemio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 41 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1198/10 SEGUIDO A INSTANCIAS DE PROCOM RESIDENCIA ENSANCHE DE VALLECAS, S.A.U.CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.