Sentencia Civil Nº 380/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 429/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 429/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 844/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 TERRASSA

S E N T E N C I A N ú m. 380/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. PASCUAL MARTIN VILLA

En la ciudad de Barcelona, a 20 de junio de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 844/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Terrassa, a instancia de D. Isaac y Dª. Tarsila , contra D. Maximino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Isaac y Dª. Tarsila , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Forrellat Armengol Padrós, contra D. Maximino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Rodríguez Nieto debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandados la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (19.595,89.- E), más intereses legales de conformidad a lo determinado en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Sra. Magistrada-Juez en sustitución del juzgado de primera instancia núm. 7 de Terrassa se dictó sentencia en fecha 18 de Noviembre de 2011 en un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, en el que por los demandantes se ejercitó frente al demandado una acción 'ex' art. 3 de la Ley 13/1990, de 9 de Julio, de la Acción Negatoria , las Inmisiones, las Servidumbres y las Relaciones de Vecindad (norma ya derogada en el momento de la presentación de la demanda por la letra c) de la Disposició Derogatòria de la Llei 5/2006, de 10 de mayo, por la que fue aprobado el Llibre cinquè del CCC), al acceder este último a su propiedad sin previa autorización para ello y talar por completo un pino piñonero que, al parecer, desprendía pinaza en el jardín de su finca. Por la Sra. Juez se acogió la demanda y se condenó al demandado a abonar a la demandante la suma de 19.595,89.-€, más los intereses legales y costas procesales de la primera instancia.

Frente a la expresada resolución se alzó el demandado, Sr. Maximino , aduciendo en el primer motivo de su recurso la infracción del art. 218 de la LEC , por falta de motivación en la resolución recurrida, ya que según afirmó la Sra. Juez fundamentó el fallo de su sentencia en función de que el testigo propuesto por la demandante, Sr. Juan Carlos , 'no oyera directamente al Sr. Isaac dar permiso expreso para la tala total del árbol (FJ QUINTO), cuando ello no es así, pues el Sr. Juan Carlos declaró expresamente que en la conversación previa a la tala del árbol, el Sr. Maximino y el Sr. Isaac hablaron con el testigo para cortar el árbol y no unas ramas, y que quedó claro que el árbol se había de cortar. Además, añade el recurrente, la falta de motivación queda patente por cuanto que, a pesar del resultado de la diligencia final, la Sra. Juez no la tiene en cuenta.

El segundo motivo alegado por el recurrente es el de un error en la valoración de la prueba, sobre todo en la valoración de la testifical del Sr. Juan Carlos , cuando de la declaración de dicho testigo, tanto respondiendo a preguntas de la defensa de la parte demandante como de la demandada, se deduce sin ningún género de duda el consentimiento prestado por el Sr. Isaac para cortar el árbol.

Aduce el recurrente como tercer motivo del recurso un error en la valoración de las restantes pruebas practicadas. Hace hincapié el recurrente concretamente en el interrogatorio del Sr. Isaac , quien reconoció que dio su consentimiento tanto al Sr. Maximino como al jardinero por él contratado para que entrasen en su finca, enseñándoles el mecanismo de seguridad para acceder a la misma. La testifical del Sr. Federico -añade el recurrente- tampoco fue valorada por la Sra. Juez, pese a que éste mantuvo que entre sus responsabilidades se encontraban las del mantenimiento del árbol en cuestión así como de otros y las de cortar las ramas de los que pudiesen invadir las fincas vecinas, si el vecino lo solicitaba; de lo que deduce el recurrente que si el Sr. Isaac no solicitó a su jardinero que cortase las ramas era porque había dado su consentimiento al Sr. Maximino para cortar el árbol.

Asimismo alega el recurrente la infracción del art. 340 de la LEC , y solicita el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, ya que -a su entender- el perito de la demandante no tenía la titulación suficiente para emitir un peritaje en este caso; cuestión ésta que se había interesado en la audiencia previa cuando impugnó y se opuso a la admisión de la pericial de la adversa, arguyendo que un arquitecto técnico no es el perito adecuado para valorar un árbol ornamental ni para aplicar los criterios de valoración de árboles ornamentales de una norma tan compleja como la Norma de Granada; siendo así, además, que ha aplicado los criterios de valoración del año 1999, cuando los mismos están derogados, no utilizando, sin embargo, los vigentes del año 2006, que son más reducidos y se adecuan más con el valor de mercado.

Se ha de señalar ya en este momento que la prueba propuesta por el recurrente por medio de otrosí en su escrito de recurso, fue rechazada por esta Sala mediante Auto motivado de fecha 4 de Julio de 2012 , al entender que la misma había sido cabalmente denegada en la primera instancia, devolviéndose al recurrente el doc. núm. 1 que acompañaba con su escrito de recurso de apelación, consistente en un informe de un ingeniero agrónomo, quien valoraba el árbol talado.

Por último y con invocación del mismo precepto que en el motivo anterior ( art. 340.1 LEC ) insiste también el recurrente en un error en la valoración de la prueba respecto de la condena que en la sentencia se verifica relativa a los daños de jardinería de la finca, al estar esos daños peritados por un arquitecto técnico sin la titulación suficiente para llevarlo a cabo, lo que -a su entender- supone una infracción del art. 340.1 de la LEC .

La parte apelada se opuso al recurso formulado de contrario interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-Como se ha dejado expuesto en el razonamiento jurídico anterior se denuncia por el recurrente en su primer motivo la vulneración en la resolución recurrida del art. 218 de la LEC , por falta de motivación de la misma; sin embargo, en su desarrollo, lo que realmente se está denunciando no es una falta de motivación sino que en la sentencia impugnada se ha realizado una interpretación errónea de la prueba testifical practicada en la persona del Sr. Juan Carlos , siendo así que el art. 218 de la LEC no contiene normas sobre la valoración de la prueba, por lo que su cita no puede amparar la revisión de la valoración probatoria efectuada en dicha sentencia.

En ese sentido, declara la STS de 8 de julio de 2009 , que dialécticamente resultaría posible una falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; pero no es este el planteamiento que se hace en el motivo, pues lo que se denuncia es la valoración errónea de una concreta prueba testifical.

Como asimismo se ha anticipado en el razonamiento jurídico anterior, el recurrente achaca también a la sentencia una falta de motivación por no haber tenido en cuenta prácticamente el resultado de la diligencia final acordada, consistente en un nuevo oficio a la compañía aseguradora Zúrich a fin de que la misma aportase a lo actuado el concreto informe de valoración de los daños que se originaron en la finca de la demandante con ocasión de la tala del árbol de su propiedad, ya que el informe que obraba en lo actuado en modo alguno se correspondía con los daños reclamados en la demanda.

Tampoco en este punto le asiste la razón al recurrente, pues, aunque en la resolución recurrida se hubiese omitido cualquier consideración formal sobre el resultado de tal diligencia final, es preciso decir que para la decisión de la controversia, ello no tenía la relevancia que se pretende en el motivo, por cuanto que dicho informe resulta totalmente lacónico y ni siquiera ha sido ratificado por el perito, quien, además, en el acto de juicio, una vez esclarecida la cuestión de que el informe obrante en los autos no resultaba ser el que se correspondía con los daños objeto del pleito, añadió -por lo que creía recordar- que en tal informe solo se habían estimado los daños muy por encima, dada la falta de cobertura clara de la compañía aseguradora; lo que al parecer era una práctica común en casos de falta de cobertura.

Por ello, este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

Cuestión distinta resulta, como a continuación se razonará, el contenido del siguiente motivo del recurso, en el que por el apelante se denuncia un error en la valoración de la prueba practicada en la primera instancia del procedimiento.

TERCERO.-En relación con este motivo, en principio se ha de decir que la circunstancia de que una sentencia no haga referencia a alguno de los elementos probatorios incorporados a lo actuado, no tiene porque significar que no haya sido valorado, sino que no se ha considerado determinante para la decisión del litigio.

Sí que es verdad que en la resolución recurrida se prescinde por completo de cualquier consideración sobre el resultado del interrogatorio del demandado, no así del interrogatorio del demandante, pese a que en el hecho enjuiciado no resulta desacertado afirmar que ello resultaba inexcusable para resolver el núcleo de la cuestión litigiosa, habida cuenta de las graves discordancias existentes en las respuestas de uno y otro litigante en el acto de juicio.

Efectivamente, en la resolución recurrida se afirma que la demandada en su escrito de contestación a la demanda, reconociendo la tala del pino, alegó que contaba con el permiso expreso del demandante, quien había permitido su acceso a la propiedad con el jardinero por el contratado a tal fin. Por su parte el Sr. Isaac en su interrogatorio en el acto del juicio, se añade, negó rotundamente tal extremo (sic). La sentencia parece referirse al concreto extremo de la tala del árbol, no al relativo a la autorización del demandante para que el demandado accediese a la finca de su propiedad, aunque formalmente no lo dice. Pero, lo que se ha obviado en la sentencia es que en el acto de juicio, el demandado no solo confirmó de forma contudente lo alegado en la contestación a la demanda, sino que llamó la atención sobre el peligro que suponía para él y su familia el que las ramas de un árbol tan grande y tan frondoso como el de su vecino -de grandes dimensiones señala en su informe el perito de la parte demandante-, invadiesen y cayesen en el lugar en el que él iba a instalar la piscina; circunstancia esta última que, pese a su importancia, en modo alguno se ve reflejada en la sentencia. Y en ese sentido, llama la atención que el propio Sr. Isaac , quien tenía un jardinero para estos y otros menesteres, como expresamente confirmó este último, no le diese la orden de que cortase las ramas que invadían la finca del vecino, acción ésta a la que el propietario venía obligado, no estándolo, sin embargo, en principio, para talar el árbol; tarea esta última, además, muy costosa por el tiempo que había de emplearse en ella, como lo demuestra el que el jardinero contratado por el demandado, Sr. Juan Carlos , tuviese que dedicar casi dos días para concluir el trabajo.

El artículo 546-6 que lleva por título 'Branques i arrels provinents de finques veïnes', incardinado en el capítulo VI ('Relacions de veïnatge'), sección primera ('Relacions de contiguitat'), del Llibre cinquè (Drets reals) del Codi Civil de Catalunya, señala que: 'Els propietaris d'una finca poden tallar les branques o les arrels d'un arbre o d'un arbust plantat en un finca veïna que s'hagin introduït en la seva finca y retenir-ne la propietat, però ho han de fer de la manera generalmente aceptada en l'exercici de la jardinería, la pagesia o l'explotació forestal'.

Cabe preguntarse cuál fue la razón por la que el demandado no cortó esas ramas que invadían su propiedad, cuando fácilmente podía haberlo realizado, como sostuvo el testigo, Don. Federico , jardinero del Sr. Isaac , quien aseguró que las ramas que invadían la finca del Sr. Maximino , las podía haber cortado éste desde su propia finca con material adecuado. La respuesta es clara, no se trataba de cortar unas ramas que invadían la finca vecina, sino de talar el árbol, y para ello, no cabe duda de que contó con el beneplácito del Sr. Isaac , siempre que el demandado se encargase de pagar a un jardinero. 'Cortar las ramas de un pino tan grande es costoso', manifestó el Sr. Isaac en el acto de juicio, 'y aunque yo tengo un jardinero, el Sr. Maximino se ofreció a pagar'; algo verdaderamente insólito y realmente inverosímil por dos razones: una porque el propietario del árbol venía obligado a adoptar las medidas adecuadas para que cesase la situación de peligro que suponía el que las ramas de un pino de esas dimensiones pudiesen caer en la finca vecina (art. 546-11.2 CCC), y otra, porque si no lo llevaba a cabo, el vecino, Sr. Maximino , podía cortarlas desde su propia finca sin autorización alguna del propietario, y sin necesidad alguna, por tanto, de acceder a la finca del Sr. Isaac , lo que sin duda le hubiera resultado mucho menos costoso en todos los sentidos.

Así las cosas, le asiste la razón al recurrente cuando afirma la existencia de un error en la valoración de la prueba, y concretamente, en la del interrogatorio del Sr. Isaac , quien sin duda había consentido en la tala del árbol de su propiedad, aunque, con posterioridad e influido, quizás, por su esposa, hubiese cambiado de opinión, ya que de otra manera resultarían incomprensibles algunas de sus manifestaciones en el acto de juicio, como por ejemplo cuando por la defensa del demandado se le interrogó sobre lo que había sucedido realmente, respondió 'yo tuve una discusión con mi mujer a razón de la tala del primer árbol', 'yo lo llamé por la noche (se refería al Sr. Maximino ) y le dije': 'esto que has hecho no es legal, así que no entres más en mi casa, y al día siguiente corta otro árbol'. Es necesario precisar ahora que realmente no se trataba de dos árboles sino de uno que, como declaró su propio jardinero, estaba bifurcado a un metro y medio, parecería que eran dos pinos, ya que era enorme, pero se trataba de un solo pino. En idéntico sentido cuando el Sr. Isaac fue cuestionado por su propia defensa respecto de lo que había pasado, reiteró que había llamado por teléfono a su vecino, y le había dicho 'esto me va a costar el divorcio'.

En el doc. núm. 2 de los acompañados con el escrito de demanda figura una denuncia de la también demandante Doña Tarsila , esposa del Sr. Isaac , en la que se aprecia el día y la hora en la que la misma compareció en la Comissaría de Terrassa a fin de denunciar la tala del pino por parte de su vecino, el Sr. Maximino . Llama la atención que la hora de tal denuncia sea la de las 21:27 horas del día 29 de Diciembre, cuando - como afirmó su esposo en el acto del juicio- 'un pino', según el Sr. Isaac o -como después se ha precisado- la mitad de él, ya había sido talado el día anterior. Todo indica sin duda que la disputa entre los esposos tuvo lugar el segundo día, siendo así que la Sra. Tarsila , no así su esposo - que sí la había otorgado-, decidió denunciar un hecho para el que ella no había dado su autorización. La previsibilidad sobre la base del principio del id quod plerumque accidit, es decir, de lo que pasa normalmente, nos permite concluir que es más que probable que fuese el segundo día cuando tuvo lugar la disputa entre los esposos; lo confirma la circunstancia de que el jardinero contratado por el Sr. Maximino , después de haber cortado el primer día uno de los troncos del árbol, procediese al día siguiente sin impedimento o inconveniente alguno -no olvidemos que el Sr. Isaac tenía un perro de raza 'Rottweiler' que, como el mismo reconoció, tuvo que encerrar el primer día- a terminar el trabajo que había comenzado el día anterior.

Por todo ello, este segundo motivo del recurso habrá de ser acogido, sin necesidad de entrar ya a considerar los posteriores, y de la cantidad de 19.595,89.-€ a la que fue condenado el demandado en la sentencia objeto de recurso, habrá de deducirse la suma de 15.808.-€ correspondiente al coste de reposición del pino, dejándose subsistente de la condena, sin embargo, el importe también establecido en la sentencia, con arreglo al peritaje realizado por el Sr. Jose Daniel , para otros daños que se produjeron con ocasión de la tala del árbol, ya que como ilustra este mismo perito en su informe, dadas las dimensiones del pino, para su tala se hubiese requerido de los servicios de una empresa especializada y no de un único jardinero como el que contrató el demandado, quien -no olvidemos- se había comprometido a satisfacer el importe de la tala del árbol, obviamente, con todas sus consecuencias. Dichos daños son los derivados de la caída de uno de los troncos sobre la valla de cerramiento (260 + 364,78.-€, más IVA, según el peritaje), incidente éste que fue reconocido por el propio jardinero contratado por el demandado, Sr. Juan Carlos , o los relativos a la partida de replantación por daños causados a la jardinería al talar el árbol (2.545,40.-€, más IVA, asimismo, según el peritaje), debiendo, por tanto, confirmarse en estos extremos, la resolución recurrida; todo lo que, en definitiva, conlleva un acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por el demandado, y por consiguiente también a una estimación meramente parcial de la demanda.

CUARTO.-Al ser meramente parcial la estimación de las pretensiones deducidas en la primera instancia por los demandantes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, 'ex' art. 394.2 de la LEC . Tampoco la estimación parcial del recurso ha de conllevar imposición alguna a ninguno de los litigantes de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada, 'ex' art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Raúl Rodríguez Nieto, en nombre y representación Don. Maximino , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Terrassa , en el sentido de reducir la total cantidad de 19.595,89.-€ expresiva de la condena, en la suma de 15.808.-€, correspondiente al coste de reposición del pino, debiendo confirmarse de dicha resolución -salvo el pronunciamiento accesorio relativo a las costas procesales, que se deja sin efecto- todo lo demás. No se verifica imposición alguna a ninguno de los litigantes respecto de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Encontrándose el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA de licencia por enfermedad y en consecuencia impedido para firmar, habiendo asistido él mismo a la deliberación del asunto, redactado y votado esta resolución, procede el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección a firmar por él de conformidad con el art. 204-2 LEC .

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.