Sentencia Civil Nº 380/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 395/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000380/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 16 de julio de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000395/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , representado por el Procurador Sr/a. ROSAURA DIEZ GARRIDO, y defendido por el Letrado Sr/a. JOSE MANUEL DIAZ TORIBIO; y parte apelada GCI Y CONSTRUCCIONES, GRUPO PINTA y Marino , representado por el Procurador Sr/a. LEOPOLDO PÉREZ DEL OLMO y JAVIER OTI HERNANDO, y asistido del Letrado Sr/a. RAFAEL PEREZ DEL OLMO y LUIS REVENGA SANCHEZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Rosaura Díez Garrido, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , frente a las mercantiles Grupo Pinta S.L. y G.C.I., Gestión de Construcciones Inmobiliarias S.L., representadas por el Procurador Sr. D. Leopoldo Pérez del Olmo, y D. Marino , representado por el Procuradora Sr. D. Javier Otí Hernando, debo condenar y condeno solidariamente a las Entidades Grupo Pinta S.L. y G.C.I., Gestión de Construcciones Inmobiliarias S.L. a que, en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la presente resolución, realicen las obras necesarias para reparar la cubierta, en los términos que se recogen en el informe del perito judicial, y, con carácter subsidiario, y para el caso de incumplimiento de tales obligaciones, indemnicen, 14 también con carácter solidario, a la Comunidad actora, en la cantidad equivalente al 75 % de 43.424,89 € (CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO), suma a la que debe añadirse el importe a que asciendan los honorarios técnicos de dirección de obra y la licencia municipal, debiendo recaer el 25 % restante en la Comunidad actora, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, absolviendo al demandado D. Marino de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno, salvo en relación a las devengadas por el Arquitecto Superior D. Marino , a quien se absuelve en la presente resolución, de forma que las costas del referido demandado deben serle impuestas a la Comunidad actora, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La comunidad de propietarios demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrelavega en petición de otra que, revocando parcialmente la anterior, estime íntegramente la demanda ('condena solidaria de los codemandados a que, dentro del plazo de un mes, realicen las obras necesarias para reparar la cubierta, dejándola en el estado en que debía haberse entregado y ajustada al proyecto; o, subsidiariamente, y para el caso de incumplimiento de tales obligaciones, se condene a los codemandados a abonar a los actores, solidariamente, 202.488,92 euros; y en cualquier caso el pago de los intereses y las costas'); o, subsidiariamente, 'acuerde no descontar la cantidad del 25% del perito, fijando la indemnización en 43.424,89 euros, más los honorarios de los técnicos, la licencia municipal y los intereses de demora'. Como antecedentes, conviene destacar que la comunidad de propietarios actora demanda a la promotora, a la constructora (que, según ella, pertenece al grupo de la promotora) y al arquitecto superior; y ejercita dos acciones: la de vicios de la construcción, y la de incumplimiento de contrato. En el proyecto de ejecución (mejor dicho, en su reformado), el arquitecto don Marino previó una 'cubierta inclinada formada por placa asfáltica tégola canadese estándar, con autoprotección mineral de gránulos cerámicos coloreados y armadura de fibra de vidrio'. Diferentes propietarios compraron mediante contratos celebrados en el año 2004, de los cuales se aporta uno, al folio 23, en el que se hace constar que la promotora 'está construyendo sobre determinada finca una urbanización que se compondrá de 76 viviendas, locales, trasteros y garajes, según proyecto redactado por el Arquitecto don Marino , habiendo obtenido licencia de obras el 27 junio 2002'. Junto con el contrato, y formando parte de él, se acompañó memoria de calidades, que, al tratar de la cubierta, dice que será de 'tégola'. Según la demandante: (1) se ha modificado la calidad del material de cubrimiento de la cubierta, y colocado uno (tégola marca CURIDAN) que no aparece en la memoria de calidades, ni en el contrato, ni en el proyecto; (2) ese material de cubrimiento es de peor calidad que el proyectado; (3) con ese material se ha evitado tener que impermeabilizar previamente la cubierta, impermeabilización que hubiera sido necesaria si el material instalado fuera tégola canadese, de manera que tanto la promotora como el arquitecto han efectuado el cambio con intención de ahorrarse esa partida, con incumplimiento de lo estipulado en el proyecto; (4) el material de cubrimiento de la cubierta está mal ejecutado. Sin embargo, y en orden a concretar los perjuicios que como consecuencia de los defectos padece la actora, en la demanda sólo se afirma que, debido a la mala colocación de dichas placas, los efectos del viento las levanta con facilidad, dando lugar a que se alarmen los propietarios por el posible peligro que puede provocar el desprendimiento de dichas placas.

SEGUNDO. El perito de designación judicial concluyó lo siguiente: (1) Que aunque en los proyectos y documentación indicada por la demandante, en unos casos se menciona la marca del acabado de la cubierta, y en otros se hace referencia genérica o se menciona simplemente el color (negro), a juicio del perito la referencia es genérica. (2) Que los documentos del proyecto son complementarios, por lo que sólo sería exigible el uso de una determinada marca si las prestaciones del material no pudieran garantizarse más que mediante dicha prescripción. (3) Que el uso de la palabra tégola es habitual, y convencionalmente no define una marca concreta. (4) Que la cubierta está realizada con placas asfálticas bituminosas de color rojo-anaranjado-marrón, denominadas CURIDAN, de la marca DANOSA, marca y modelo que se comercializan para toda la Unión Europea, y cumple con las características exigibles en aplicación de determinada normativa de obligado cumplimiento en la fecha de construcción del edificio. (5) Que la pendiente algunos puntos es algo inferior al 30% especificado en el proyecto, aunque las diferencias son pequeñas (26%-30%); y que en algunas zonas, por la particular configuración del edificio, se producen pendientes menores, y es en estas zonas donde la persistencia de la humedad es mayor agravando la presencia de musgos y líquenes, lo que intensifica los daños. (6) Que en cuanto a los daños, los más importantes son: (6.1) casos puntuales de insuficiente soldadura de las placas asfálticas, que el perito considera defecto de ejecución y puesta en obra; (6.2) incorrecta nivelación del falto de cubierta en zonas de entrega con elementos de borde (aristas de cumbre, testeros, pretiles de patios, chimeneas...), que el perito considera defecto de ejecución y puesta en obra; (6.3) pérdida del grano de autoprotección de las placas (muy eventual), que puede tener varias causas: defecto localizado y concreto de alguna parte del material, defecto derivado de un almacenamiento inadecuado del material, puesta en obra incorrecta, acceso a la cubierta por personal con calzado inadecuado; (6.4) proliferación de musgo y líquenes en ciertas zonas, que el perito atribuye a la falta del necesario mantenimiento.

TERCERO. La sentencia de primera instancia ha concluido lo siguiente. (1) Que procede estimar la excepción de prescripción opuesta por el arquitecto, porque los vicios denunciados, por su propia etiología y por la incidencia en la edificación, no pueden calificarse como defectos que afecten a la habitabilidad del inmueble, por lo que el plazo de garantía sería de tres años, y el de prescripción, de dos. Y comoquiera que la aparición de los primeros daños en el tejado se constató el 7 marzo 2007, y la primera vez que se reclamó al arquitecto fue el 13 mayo 2010, la acción estaría prescrita. (2) Que de los cuatro informes técnicos aportados (pericial de la demandante, pericial de la promotora, pericial del arquitecto y pericial judicial), tres de ellos consideran que la palabra tégola significa simplemente 'placa asfáltica', en un argot no propiamente técnico pero sí habitual y convencional, cuando no se define una marca concreta. (3) Que las características de la placa asfáltica colocada son similares, comunes y parecidas a las de la tégola Canadese. (4) Que cualquier elemento construido e instalado precisa mantenimiento, que todas las placas asfálticas tienen previsto mantenimiento en la norma básica, aunque su fabricante no lo contemple. (5) Que no cabe apreciar un grave y determinante incumplimiento contractual. (6) Que las deficiencias que ofrece la cubierta no se deben a ese cambio de marca de placa asfáltica, sino a su defectuosa ejecución. (7) Que los defectos que se aprecian en la cubierta se corresponden con la fase de ejecución material y puesta en obra. (8) Que el proyecto es correcto y acorde con la normativa; y las soluciones constructivas adoptadas son adecuadas y convencionales, sin especial complejidad constructiva. (9) Que sólo se han producido casos puntuales de insuficiente soldadura de las placas asfálticas, y una incorrecta nivelación del faldón de cubierta en zonas de entrega con elementos de borde, lo que constituyen puntuales defectos de ejecución material y puesta en obra, sólo imputables a la entidad promotora y constructora codemandadas. (10) Que los defectos derivados de la falta de mantenimiento no son imputables a los codemandados, sino a la propia desidia y falta de mantenimiento por parte de la actora. (11) Que, en orden a liquidar el perjuicio, se atribuye a la comunidad actora un 25% de influencia causal. (12) Consiguientemente, la sentencia condena a la promotora y a la constructora a pagar a la actora el 75% de la cantidad señalada por el perito judicial, suma a la que debe añadirse el importe que asciendan los honorarios técnicos de dirección de obra y la licencia municipal, debiendo recaer el 25% restante en la comunidad actora.

CUARTO. Antes de conocer de los diferentes motivos de recurso, este Tribunal ve conveniente expresar tres consideraciones. La primera estriba que si el perito judicial concluyó que el coste de la 'limpieza completa de cubierta' (para eliminación de musgos, hongos y líquenes) asciende a 4.650 euros, ello supone un 15% del coste total de reparación, y constituye un dato objetivo para ponderar la medida de la posible responsabilidad de la comunidad de propietarios demandante. La segunda consideración lleva a concluir que el cambio de material de cubrimiento de la cubierta no entraña por sí mismo vicio o defecto constructivo, sino que el vicio o defecto deriva de la defectuosa ejecución de la tégola instalada. Como última consideración cabe decir que en el modificado del proyecto que afectaba a la cubierta, aunque el arquitecto expresara que la tégola sería 'Canadese', no contempló actuación alguna dirigida a impermeabilizar la cubierta antes de aplicar esa placa asfáltica.

QUINTO. Los motivos de recurso que plantea la demandante son siete. El primero impugna la conclusión judicial según la cual no se ha producido un cambio de calidad en el material de la cubierta, y debe decaer por las siguientes tres razones. La primera, porque aunque efectivamente en el proyecto de ejecución se aluda a una concreta marca de placa asfáltica, y en el contrato de compraventa se aluda genéricamente al proyecto de ejecución redactado por el arquitecto don Marino , en la memoria de calidades incorporada al contrato sólo se habla de 'cubierta de tégola'. Y desde la perspectiva de la definición de la prestación prometida por la promotora, que es el parámetro que debe servir para determinar si existe o no incumplimiento de contrato, este Tribunal considera más relevante la especificación contenida en la memoria de calidades, que la mención que en el proyecto pudiera hacerse de determinada marca de tégola, también teniendo en cuenta que, no contemplándose en el proyecto una actuación específica dirigida a impermeabilizar la cubierta antes de colocar la tégola, la expresión de esa marca carecería de relevancia. La segunda razón estriba en que, como bien se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de apelación, que presenta la promotora, resulta que en el proyecto de construcción se habla indistintamente de tégola, de tégola canadese, de cubierta de color negro; que en el proyecto posteriormente reformado se indica que se ha sustituido la pizarra inicialmente prevista por tégola; y que en la memoria de calidades acompañada con los contratos se habla de cubierta de tégola. Como tercera razón, hacemos nuestras las consideraciones que expresa la sentencia para concluir que la mención -en el proyecto- de una concreta marca de tégola no es suficiente para tener por definida en esos términos la prestación que la promotora prometió.

SEXTO. Mediante el segundo motivo de recurso, la demandante impugna que haya sido estimada la excepción de prescripción opuesta por el arquitecto. El motivo debe prosperar (sin perjuicio de absolver -luego- al arquitecto en cuanto en cuanto al fondo), porque los defectos que afectan al cubrimiento de la cubierta nunca pueden ser de mera terminación o acabado, sino que afectan a la habitabilidad, al comprometer la impermeabilización de la cubierta. Sin embargo, el arquitecto debe ser absuelto: de la acción de incumplimiento contractual, porque no fue parte en los contratos de compraventa; y de la de vicios, porque todos son de ejecución.

SÉPTIMO. Mediante el tercer motivo de recurso, la demandante sostiene que la sentencia se aparta del tenor del contrato de compraventa, en el que expresamente se dice 'que las viviendas se entregarán según el proyecto redactado por el arquitecto don Marino '. El motivo debe decaer, porque en el contrato aportado como documento número 2 no se dice eso, sino simplemente 'que sobre dicha finca se está construyendo una urbanización, que se compondrá de 76 viviendas, locales, trasteros y garajes, según proyecto redactado por el arquitecto don Marino '. Mediante el cuarto motivo de recurso, la demandante sostiene que la sentencia se aparta del documento obrante al folio 394, certificado emitido por la fabricante de tégola canadese, que indica que 'no necesita mantenimiento' y que se precisa impermeabilizar cuando la proyección horizontal del faldón es superior a 7 metros y tiene una pendiente de entre el 25% y el 35%'. El motivo debe decaer, porque aunque en el certificado se diga que 'no necesita mantenimiento', no puede -obviamente- estar refiriéndose a la simple limpieza. Mediante el quinto motivo de recurso, la demandante sostiene que la sentencia, al contrastar las diversas periciales y conceder preferencia a tres de ellas, no ha tenido en cuenta la previsión contenida en el proyecto de ejecución, ni en el certificado expedido por el fabricante de tégola canadese. El motivo debe decaer, porque la afirmación de esos peritos, en el sentido de que por 'tégola' se comprenden las de cualquier clase, es una simple cuestión de interpretación.

OCTAVO. Mediante el sexto motivo de recurso, la demandante impugna la reducción de la indemnización, porque no se le informó de que tuviera que mantener la cubierta, y porque si la cubierta hubiera sido de tégola canadese, no necesitaría mantenimiento. El motivo debe decaer, porque como razonablemente se afirme la sentencia, cualquier elemento construido necesita mantenimiento. Mediante el séptimo motivo de recurso, la demandante impugna que la sentencia, al tratar de la responsabilidad de la actora en la aparición de los vicios, le atribuya un 25%. El motivo debe prosperar parcialmente, y ser liquidada esa responsabilidad en el 15%, porque si el perito judicial concreta el coste de la 'limpieza completa de cubierta', para eliminación de musgos, hongos y líquenes, en 4.650 euros, ello supone el 15% del coste total de reparación, criterio que puede y debe servir para fijar la cuota de responsabilidad de la actora.

NOVENO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , DE LOS CORRALES DE BUELNA, contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrelavega, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el exclusivo sentido de que la responsabilidad solidaria de las mercantiles condenadas, ENTIDADES GRUPO PINTA, S.L., y G.C.I. GESTIÓN DE CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L., se fija en el 85%, y en esa misma medida se les impone cumplir solidariamente las obligaciones que, en el fallo de la sentencia de primera instancia, son objeto de condena. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.