Sentencia Civil Nº 380/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 375/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00380/2013

ILMOS. SRES.:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veintinueve de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 0000776/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO-MERCANTIL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375/2013, en los que aparece como partes apelantes, Jose Luis , representado por el procurador Sr. Varela Puga y asistido del letrado Sr. Zaforteza Fortuny, Adrian , representado por el procurador Sr. Vila Varela y asistido por el letrado Sra. Pardo Rodríguez, Celso , representado por el procurador Sr. Vila Varela y asistido por el letrado Sr. Rodríguez Maseda, y apelados IN NOVA FARMACÉUTICA DEL NORTE, S.L. representada por el procurador Sra. Vallejo González, el Administrador Concursal D. Germán y EL MINISTERIO FISCAL, sobre oposición a la calificación culpable. Siendo ponente el magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha dos de abril de dos mil trece, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo,, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1) Declarar culpable el concurso de la entidad Innova Farmacéutica del Norte, S.L.== 2) Declarar personas afectadas por la calificación a don Jose Luis , don Celso y don Adrian .== 3) Inhabilitar a don Jose Luis para administrar bienes ajenos por un período de ocho años, así como para representar o administrar a cualquier persona. Inhabilitar a don Celso y don Adrian para administrar bienes ajenos por un período de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona.== 4) Condenar a don Jose Luis , don Celso y don Adrian a la pérdida de los derechos que tengan reconocidos como acreedores concursales o de la masa.== 5) Condenar a don Jose Luis a la cobertura del total del déficit concursal.== 6) No efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por don Jose Luis , don Adrian y don Celso , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Sección Primera de la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación, en primer lugar, por la representación del Sr. Jose Luis entendiendo que existe una valoración errónea de la prueba practicada señalando, en síntesis, que no existió doble contabilidad, por obtención de pruebas ilícitas o irregulares en todos los aspectos, sosteniendo que el antedicho no era administrador de hecho y que se infringe la jurisprudencia, la no aplicación a los administradores de hecho de las causas en que se basa la declaración de concurso y falta de nexo causal entre los hechos imputados y el perjuicio causado a los acreedores. Pues bien, igualmente en forma sintetizada dada la extensión de la sentencia apelada, cuyos argumentos se adelanta que se consideran plenamente acertados en relación con la prueba practicada y la legislación y jurisprudencia al respecto y que se dan por reproducidos en todo aquello que no se oponga a lo que seguidamente se expone para evitar innecesarias repeticiones, en cuanto a la supuesta obtención o aportación de pruebas ilícitas o irregulares no pasa de ser un comentario sin respaldo fehaciente ya que según resulta de los autos la Administración Concursal ya había propuesto prueba con remisión a la documentación obrante en el concurso, es decir, no resulta estrictamente necesario una nueva aportación de los documentos obrantes en el concurso sino llega simplemente con su invocación como prueba como es de reiterado sostenimiento jurisprudencial y desde luego no puede alegarse indefensión o irregularidad desde el momento en que el recurrente puede solicitar la correspondiente copia del informe definitivo al Juzgado, cuestión distinta es si ello no se hizo por la causa que sea y en cuanto al alegado 'pen drive' no puede considerarse como prueba ilícita habiendo sido entregado por la empresa a los administradores concursales, existiendo corroboración pericial y siendo indiferente en este caso el hecho de que existiese un procedimiento penal contra los administradores de la sociedad ya que lógicamente, si dicha sociedad entra en concurso y la Administración Concursal carece de los datos precisos y necesarios, como es esencialmente la contabilidad de la sociedad, le sería imposible a dicha Administración llevar a cabo sus funciones en orden al procedimiento concursal, por tanto deben rechazarse tales alegaciones. Pretender que existió un error en la valoración probatoria no es más que tratar de sustituir la valoración objetiva de las pruebas llevadas a cabo por el juzgador por la lógica subjetividad del que se ve afectado por la misma cual es el caso del recurrente, por lo que tal alegación tampoco puede ser acogida ya que la Sala coincide con la juzgadora de instancia en dicha valoración, con los consiguientes efectos legales que ello conlleva. Pretender que el hoy apelante no era el administrador de hecho de la sociedad dirigiendo la misma tanto en lo que se refiere a la administración propiamente dicha como en cuanto a la contabilidad y a los tratos crediticios con los bancos no puede ser estimado, siendo la prueba testifical abrumadora, las propias empleadas de la sociedad así lo constatan e igualmente lo hacen los propios administradores de derecho, el asesor fiscal y contable de la empresa concursada y de otras (Nupel, Transfarma) del propio recurrente señala que solo trataba y recibía instrucciones del Sr. Jose Luis e incluso consta que este suscribió en el año 2.011 ante notario una operación en nombre de la concursada con indiferencia si ello reportó o no beneficios, por tanto sobra prueba sobre su condición de administrador de hecho y desde luego son perfectamente aplicables a los administradores de hecho o de derecho las causas en que se basa la declaración de concurso. Negar que con su actuación causó un verdadero perjuicio a los acreedores carece de duda alguna y que las causas que provocan la declaración de culpabilidad en la pieza de calificación del concurso aparecen meridianamente claras como son la doble contabilidad con prueba testifical bastante y asimismo la prueba documental obrante en autos (pen drive referido anteriormente). Dos de las empleadas de la empresa testificaron que la doble contabilidad era no sólo práctica habitual sino que además los apuntes contables se efectuaban siempre por orden del hoy recurrente. Además, a mayores se constata la existencia de un desplazamiento de tesorería entre empresas sin un auténtico respaldo negocial y sin causa a título oneroso que lo justifique con los consiguientes perjuicios, todo lo cual conlleva que merezca legalmente el concurso la calificación de culpable, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 164 de la Ley Concursal que establece que la calificación es ajena a la producción de un resultado externo de agravación del estado de insolvencia, bastando para ello que concurra alguna de las conductas descritas aunque no haya producido o agravado el estado de insolvencia de la concursada y siendo ello así no cabe sino llegar a la misma conclusión a la que se llegó en la instancia, con la consiguiente desestimación del recurso, por sus propios y acertados fundamentos que, como se dijo, se dan por reproducidos en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expresado, fundamentos de los que no se infiere ni una errónea valoración probatoria ni una infracción de la Ley aplicable o de la jurisprudencia que la desarrolla. La desestimación del recurso conlleva que como luego se señalará las costas del mismo se impondrán al recurrente.

SEGUNDO.- Recurre, en segundo lugar, la sentencia la representación del Sr. Celso considerando que éste no ha tenido responsabilidad alguna como lo demuestra que la Administración Concursal desistió de la petición frente al mismo, estimando sobre la valoración de la prueba que ésta acredita que el Sr. Jose Luis era el agente único que tomaba las decisiones y que el Sr. Celso no ha tenido ningún tipo de intervención, afirmando seguidamente que no se realizó ninguna conducta por su representado que conllevara la tipificación de culpable y que existiendo un administrador de hecho no puede responsabilizarse a los administradores de derecho. Pese al loable esfuerzo efectuado por la defensa del hoy recurrente debe decirse, en síntesis, que, en primer lugar, el hecho de que la Administración concursal haya desistido de la petición del recurrente no implica que no pueda considerarse por el juzgador la existencia de responsabilidad en el mismo en tanto que el Ministerio Fiscal en su informe de 18 de Diciembre de 2.012 tras el acto del juicio y dada la prueba practicada en el mismo conlleva que los administradores de derecho son personas afectadas por la calificación considerando que tienen responsabilidad en los hechos y es destacable la coincidencia de la Sala tanto con la sentencia apelada como con la opinión del Ministerio Fiscal. No se trata en este caso de lo que podríamos considerar como una responsabilidad directa pero tampoco puede negarse la existencia de responsabilidad y volcar toda sobre el administrador de hecho, al respecto si bien alguna Audiencia Provincial considera que existe incompatibilidad de responsabilidades entre los administradores de derecho y el administrador de hecho, existe jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.002 ) que considera que no existe tal incompatibilidad de responsabilidades, no cabiendo la exoneración de responsabilidad de los administradores de derecho basada en la previa declaración de responsabilidad del administrador de hecho y esta es la opinión de la Sala y ello porque el hoy apelante como administrador de derecho infringió los deberes de diligencia necesarios traducidos en una falta de vigilancia del administrador de hecho en cuestiones como la existencia de la llevanza de doble contabilidad que por si sola hace que el concurso pueda considerarse como culpable y siendo ello así no puede estimarse que no haya existido una conducta del apelante al menos por omisión de la elemental obligación antes referida, aun siendo, claro está, su responsabilidad menor que lógicamente se traduce en unas consecuencias de menor alcance tal y como se expone en la sentencia y que parece más razonable que una petición igualitaria y decisión igualitaria, por todo lo cual se está en el caso de desestimar el recurso formulado y confirmarse la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos al respecto que se dan por reproducidos en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto. Las costas del recurso se imponen al recurrente.

TERCERO.- La representación del Sr. Adrian recurre asimismo la sentencia estimando, en síntesis, la existencia de infracciones procesales en cuanto a la admisión de prueba extemporánea presentada por la Administración Concursal y si se hubiese rechazado tal prueba el informe de calificación carecería de apoyo probatoria alguno, se habla igualmente de una denegación de prueba en la instancia pero tal cuestión ya fue rechazada por esta Sala con los argumentos en su día expuestos en el Auto correspondiente por lo que nos remitimos a lo allí dicho y en cuanto a la primera de las cuestiones planteadas por el recurrente no podemos sino sumarnos a la argumentación expuesta por el juzgado cuando manifestó que la ley concursal establece para la Sección de Calificación en el artículo 169 que la Administración concursal presenta un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución. Ahora bien, como resulta del artículo 171 de la misma ley dicho informe no tiene naturaleza de demanda y el incidente concursal solo tiene lugar en el supuesto de que exista verdadera oposición, siendo esta por tanto la que si puede considerarse como demanda, debiendo darse traslado a la Administración concursal para que contestase pero al ser esta posición ya conocida por haber sido expuesta puede obviarse tal trámite pero no puede negarse la posibilidad de que proponga prueba dado que al señalarse el juicio debe efectuarse con la prueba ya admitida.

En consecuencia, las alegaciones procesales efectuadas no pueden ser estimadas.

Señala igualmente el apelante, en síntesis, que a su entender no existe prueba de la doble contabilidad ni del desplazamiento de tesorería, dichas cuestiones ya han sido examinadas y resueltas al haber sido alegados por otro de los apelantes en el fundamento primero de esta resolución existiendo prueba fehaciente no solo de carácter documental sino también de carácter testifical que lo acredita como asimismo consta la existencia de desplazamientos de tesorería desde la entidad Innova a otras entidades distintas sin que exista una causa negocial que lo justifique y avale, por tanto, están acreditadas causas determinantes de la declaración de culpable de concurso.

Seguidamente el recurrente manifiesta que aun constando justificada la condición del concurso culpable ello no le afecta, pero tal como se expuso en el fundamento anterior con respecto a otro apelante que asimismo ostentaba la condición de administrador de derecho la Sala considera, como así lo consideró la juzgadora de instancia, que, en primer lugar no existe incompatibilidad para la exigencia de responsabilidad entre administradores de hecho y de derecho ya que a éstos se le puede reprobar la infracción de los deberes de diligencia necesarios traducidos en una falta de vigilancia de la actuación del administrador de hecho en cuestiones como la existencia de una doble contabilidad que por sí sola hace que el concurso pueda considerarse como culpable así como de otras actuaciones, por ejemplo, desplazamientos patrimoniales sin causa negocial subyacente que se orientan en la misma dirección. Finalmente señalar que el hecho de que la Administración concursal rectificara su posición inicial no empece a que se declare la responsabilidad del hoy apelante dada la postura acusatoria y mantenida del Ministerio Fiscal al respecto, por todo lo cual se está en el caso de desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto. Las costas del recurso se imponen al recurrente.

CUARTO.- Dado que se desestiman todos los recursos formulados y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tal y como se adelantó al examinar cada recurso, las costas de cada uno de ellos se imponen al respectivo apelante.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos formulados contra la sentencia dictada en fecha 2 de Abril de 2.013 por el Juzgado de 1.ª Instancia nº 2 de esta ciudad , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas de cada recurso al respectivo recurrente.

Transfiéranse a la cuenta especial 9900 los depósitos constituidos para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.