Sentencia Civil Nº 380/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 1009/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016890

Recurso de Apelación 1009/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 1665/2011

APELANTE:PROYECTOS INMOBILIARIOS ALCALA CENTRO SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

APELADO:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Javier García Guillén y asistido del Letrado D. Fernando Martínez García, y de otra, como demandado-apelante PROYECTOS INMOBILIARIOS ALCALÁ CENTRO, S.A., representado por el Procurador D. José Luis Torrijos León y asistido del Letrado D. Manuel palomo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Alcalá de Henares, en fecha quince de mayo de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier García Guillén, en nombre y representación del Banco de Santander SA, frente a Proyectos Inmobiliarios Alcalá Centro SA, en situación procesal de rebeldía, debo condenar y condeno a esta última a que abone a la actora 162.235,11 €, así como al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de diciembre de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de octubre de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La decisión del recurso de apelación interpuesto por Proyectos Inmobiliarios Alcalá Centro, S.A. contra la sentencia que, estimando íntegramente la demanda que presentó el 29 de noviembre de 2011 Banco Santander, S.A., puso fin al procedimiento en la precedente instancia, requiere que, con carácter previo, como base fáctica de esta resolución, efectuamos una sumaria relación de los hechos acreditados y de los actos procesales más relevantes, que son los siguientes:

El 5 de junio de 2005Proyectos Inmobiliarios Alcalá Centro, S.A., en adelante Proyectos Inmobiliarios, y Banco Santander Central Hispano, S.A., suscribieron contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), que contiene la regulación general de la relación negocial que pudieran constituir entre ellas, una de las cuales eran las permutas financieras de tipos de interés (Swaps IRS) -folios 22 a 31-.

El 26 de mayo de 2006contrataron Proyectos Inmobiliarios y Banco Santander una permuta financiera de tipos de interés por importe de 4.000.000 € y vencimiento el 14 de junio de 2010, que cancelaron anticipadamente el 5 de marzo de 2007, fecha en la que perfeccionaron un contrato de la misma naturaleza, denominado 'Confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado Reversible Media)', que dio inicio el 12 de marzo de 2007 y se pactó terminase el 12 de marzo de 2010 por un nominal, igual que la anterior, de 4.000.000 €, estableciendo tipo fijo 4'30%, tipo cap 4'30%, tipo barrera (Knock-In) 4'75% y diferencial 0, incorporando como anexo un documento en que se explicaba el funcionamiento del producto y, en concreto, el modo de practicarse la liquidación según los escenarios posibles a resultas de las oscilaciones del Euribor 12 meses, manifestando las partes, en una cláusula adicional, conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pueden derivarse de la realización de la operación -folios 32 a 38-.

A los folios 40, 41, 43, 44, 45, 47, 48 y 49 figuran unidas las liquidaciones practicadas desde el 12 de marzo de 2007 al 14 de diciembre de 2009, con un resultado total favorable a Proyectos Inmobiliarios de 295.144,82 € (documento 3 a 13 del escrito de demanda). En los folios 42 (período 12 de diciembre de 2007 al 12 de marzo de 2008), 46 (período 12 de diciembre de 2008 al 12 de marzo de 2009) y 50 (período 14 de febrero de 2009 al 12 de marzo de 2010) constan las liquidaciones negativas para la demandada cuyas cuantías, respectivas, son 126.181,67, 138.758,89 y 162.235,11 €,cantidad última que es objeto de reclamación en este procedimiento.

En la escritura pública que se acompaña con la demanda otorgada el 1 de agosto de 2007ante el notario de Santander, D. José María de Prada Díez, Banco Santander Central Hispano, S.A., consta el cambio de su denominación por la actual Banco de Santander, S.A. Escritura que fue inscrita en el Registro Mercantil de Cantabria el 13 de agosto de 2007, siendo desde ese momento de público y general conocimiento.

Previa puesta en conocimiento de Proyectos Inmobiliarios del vencimiento de la póliza folios 51 a 56-, Banco de Santander presentó la demanda que dio inicio a este procedimiento, que fue admitida a trámite el 16 de enero de 2012por Decreto del Secretario Judicial -folios 65 a 67-, siendo emplazada el 10 de febrero de 2012la mercantil Proyectos Inmobiliarios en la persona de su representante legal, D. Sebastián , que fue quien también, con el mismo carácter representativo, suscribió el contrato litigioso -folios 37 y 70-.

Pese ser apercibida legalmente al respecto por el funcionario judicial y así expresarse en el Decreto de admisión a trámite de la demanda, la sociedad demandada dejó transcurrir el plazo concedido sin personarse en forma en el proceso ni presentar escrito de contestación, por lo que en diligencia de ordenación de fecha 11 de abril de 2012, fue declarada en situación de rebeldía procesal, la cual le fue notificada por correo certificado -folios 71 a 73-. El 10 de mayo de 2012se celebró la audiencia previa al juicio con el contenido que se recoge en la diligencia extendida -folios 74 y 75- y en la grabación audiovisual del acto.

El recurso de apelación interpuesto por Proyectos Inmobiliarios se basa en el motivo único de error en la valoración de la prueba, ya que, según refiere, la rebeldía no se considera allanamiento a la demanda ni admisión de hechos, por lo que la sentencia será revocable si en ella se dan por probados hechos o aspectos que no lo han sido. Y en este caso la demandante no ha demostrado tener legitimación activa. Además, en la sentencia se considera, erróneamente a juicio de la demandada-apelante, que el consentimiento debe entenderse válido por no haberse alegado vicio alguno al hallarse en situación de rebeldía procesal, pese a que la demandante no ha acreditado la previa información a la demandada del contenido del contrato, ni se ha cerciorado de la idoneidad de Proyectos Inmobiliarios para realizar el tipo de operación concertada, como elemento básico para la estimación de la demandada.

Banco de Santander se opuso al recurso y solicitó, previa su desestimación, la íntegra confirmación de la sentencia.

TERCERO.-La rebeldía es un hecho derivado del incumplimiento de la carga procesal que pesa sobre el demandado de comparecer en forma en el plazo señalado, pero que una vez se declara por el órgano judicial produce diversos efectos jurídicos, y entre ellos el de la preclusión de los actos procesales de alegación y, en su caso, de prueba, de modo que el demandado no puede aducir los hechos que pudieran impedir o extinguir la pretensión que se deduce frente a él ni probar aquéllos, si tampoco se persona en la audiencia previa, o las inexactitudes de las alegaciones adversas. Y este es el caso que aquí se produce, pues Proyectos Inmobiliarios no contestó la demanda, al dejar transcurrir el plazo que al efecto señala la ley, ni se personó antes o en el mismo acto de la audiencia previa, lo que también le inhabilita para proponer en ese momento los medios de prueba que estimara convenientes, e incluso en esta segunda instancia, ya que en el artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se subordina su viabilidad a que la rebeldía no le fuese imputable. No obstante, aduce como motivos del recurso hechos o situaciones que impiden el éxito de la demanda por no haberlos probado la demandante pese a serle impuesta tal carga por la ley.

La inconsistencia de la alegación primera atinente a la falta de legitimación activa resulta manifiesta, pues además de tener reconocida Proyectos Inmobiliarios con sus propios actos, la demandante no cambió de personalidad jurídica sino únicamente alteró su denominación social, permaneciendo inmutable la identidad de los contratantes y, en definitiva, la titularidad, activa y pasiva, de los derechos y obligaciones dimanantes del negocio jurídico que las vinculaba.

El segundo motivo no merece mejor suerte, pues el consentimiento de Proyectos Inmobiliarios en la perfección de la permuta financiera existió en la forma que exige el artículo 1258, presumiéndose que es válido, esto es, que estuvo suficientemente informado y que se emitió voluntaria y conscientemente, lo que pone a cargo de quien lo aduce viciado, por el concurso de alguna de las circunstancias que se prevé en el artículo 1266 del Código Civil , su debida acreditación y prueba en el momento de su emisión, no en el de su consumación por la falta de obtención de unos esperados resultados favorables, que en ningún caso fueron garantizados ni podían serlo dado el carácter aleatorio del contrato.

Sin que la naturaleza y el específico contenido del contrato suscrito el 5 de marzo de 2007 fuera extraño a la demandada-apelante, por haber suscrito un año antes otro de clase análoga, ser claros y comprensibles los términos de la permuta de interés, aclarados y escenificados en un anexo explicativo de su funcionamiento y haberse desarrollado sin queja ni solicitud de aclaración hasta su vencimiento, pese a que, tras tres liquidaciones favorables, arrojase un resultado adverso en el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2007 y el 12 de marzo de 2008, y después de otras tres también provechosas se produjera otra desfavorable entre el 12 de diciembre de 2008 al 12 de marzo de 2009, lo que no fue obstáculo para su total consumación.

Por último, hemos de añadir que carece de relevancia a los fines interesados el que la demandante no haya acreditado haber realizado a la demandada un test o cuestionario previo a fin de cerciorarse de su idoneidad para suscribir un producto financiero como el litigioso, no solo porque el contenido de la permuta suscrita carecía de complejidad y la previa firma de otra de semejantes características eximían a Banco de Santander de una mayor indagación sobre la capacidad negocial específica de la demandada para la perfección del contrato, sino porque la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, que incorpora al ordenamiento jurídico español la normativa MIFID, no es aplicable al contrato celebrado el 5 de marzo de 2007, pues resulta obvio que en atención a sus fechas la referida normativa, de carácter administrativo, aún no había entrado en vigor, sin que, en todo caso, pueda olvidarse que aquella solo contiene recomendaciones, advertencias y admoniciones sobre la conducta que las entidades financieras deben seguir para facilitar que el cliente pueda emitir un consentimiento debidamente informado, excluyente de error, sobre el producto contratado, y para que, a su vez, aquellas puedan alcanzar el convencimiento de que este es el adecuado y conveniente para el cliente, por tener los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes a tal producto; mas no contienen una prohibición de perfección ni sanciona con la nulidad el contrato si su celebración se produce omitiendo tal tramitación previa, ni desde luego impide que las entidades de crédito puedan apreciar la suficiencia de experiencia y la idoneidad, por tanto, del cliente para suscribir el producto de que se trate por otros cauces o medios, incluso por haber concertado con el otras operaciones de complejidad financiera, como aquí ocurre.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a la apelante, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Proyectos Inmobiliarios Alcalá Centro, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcalá de Henares en los autos de juicio ordinario nº 1665/2011, seguido a instancia de Banco de Santander, S.A.; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe