Sentencia Civil Nº 380/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 5885/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

4

or13-5885

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 554/09

Juzgado: de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Guadaira

Rollo de Apelación:5885/13-A

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 554/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Guadaira en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 22/10/12 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira se dictó sentencia de fecha 22/10/12 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO ACORDAR y ACUERDO desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sáenz García, en la representación que ostenta, absolviendo a DOÑA María Virtudes y DOÑA Delfina de los pedimentos de la actora.

Procede la condena en costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en lo que contradigan los siguientes, y

PRIMERO.- En el caso que nos ocupa, se reclama exactamente el remanente o exceso no cubierto de un préstamo garantizado con hipoteca, la cual fue ejecutada mediante el procedimiento hipotecario y con dicha ejecución no se cubrió la deuda, cuyo remanente o exceso es el que se reclama.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia absolutoria de los deudores, en aplicación del art. 7.1 del Código Civil , en el que aparece contenida la teoría jurisprudencial del retraso desleal, es necesario precisar en este caso, que el Banco actor no reclama ninguna cantidad que exceda del remanente o exceso fijado en su día en el ejecución hipotecaria.

Por consecuencia, deberemos estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia recurrida, pues la propia sentencia, transcrita en parte en la recurrida, del T.S. de 12 de diciembre de 2011 , establece como requisitos para apreciar ese retraso desleal incardinable en el abuso del de derecho o ejercicio del mismo contrario a la buena fe, con carácter general y como presupuesto previo para su apreciación, que: '4º Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado; simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza. Según la STS 423/2011, de 20 junio EDJ2011/146906 , '(...) Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado( STS 8 de mayo de 2008 EDJ2008/90698 ),(...)'. Ello ocurre aquí, ya que según los hechos probados, aunque no se puede hablar de negligencia del BBVA, se señala que dejó transcurrir más de 17 años para reclamar, lo que constituye una circunstancia objetiva en el sentido expresado en la sentencia últimamente citada.' Donde se pone de manifiesto que es necesario que el retraso en el ejercicio haya objetivamente causado un daño o constituya un exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho reclamado, cosa que no ocurre en el caso de autos, porque si hipotéticamente suprimimos el retraso en la interposición de la demanda, la reclamación es ahora exactamente igual que la de antes del retraso, (incluso es mas ventajosa en cuanto que, desde que se pudo ejercitar hasta ahora, ha habido una clara inflación, que reduce el valor real de la deuda), al no reclamarse ni intereses remuneratorios ni moratorio ni siquiera los intereses legales, limitándose el Banco a reclamar la deuda que se le debía desde que se ejecuto la hipoteca sin aumento ni agravación alguna por el transcurso del tiempo, por lo que no produciéndose ningún plus de daño por consecuencia del retraso, no existiendo relación causal alguna entre el retraso y la deuda reclamada, no estando prescrita la acción para reclamar la deuda ni existir mala fe alguna en ese retraso, es por lo que este Tribunal de última instancia Civil considera que no es aplicable al caso la teoría, que aplico el Juzgado de la primera instancia, del retraso desleal (Verwirkug).

TERCERO.- Consecuencia de todo ello es la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda interpuesta.

CUARTO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada no debe haber imposición al revocarse la sentencia recurrida ( art. 398.2 de la LEC ), y en cuanto a las de primera instancia, tampoco, porque si bien se estima íntegramente la demanda, no cabe duda que existen dudas de derecho que han dado lugar a distinta apreciación jurídica por parte del tribunal de primera instancia y el de esta última instancia, sobre los requisitos del retraso desleal, especialmente en la exigencia de una relación causal entre el retraso y el daño; igual que los intereses legales, que sólo fijamos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de la deuda, que es cuando realmente se impone judicialmente la misma, precisamente por inexistencia de agravación del daño desde que se pudo ejercitar y no se ejercitó.

En su virtud,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira en el Juicio Ordinario número 554/09 con fecha 22/10/12 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar con estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Don Juan María y Doña María Virtudes , condenamos a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (13.525,68 €), mas los intereses legales o procesales que correspondan desde la fecha de esta resolución, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en ambas instancias.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-