Sentencia Civil Nº 380/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 741/2012 de 28 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 741/2012

DIVORCIO NUM. 12/2012

EL VENDRELL NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 380/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Manuel Galán Sánchez

En Tarragona, a 28 de septiembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Milagros , representada por la Procuradora Sra. Yxart y defendida por la Letrada Sra. López Heraiz, en el Rollo nº 741/2012, derivado del procedimiento de Divorcio nº 12/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus, al que se opuso Martin , representado por el Procurador Sr. Farré y defendido por la Letrada Sra. Pacheco.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Milagros , contra Martin y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por Martin contra Milagros DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges Milagros y Martin con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución, acordando las siguientes medidas:

1) Atribución del domicilio familiar a la madre en el que residirá en compañía de su hija Alba, por el periodo de dos años, al término de cuyo periodo, deberá ser discutido entre los dos copropietarios (los litigantes) cual ha de ser el destino del mismo y en cualquier caso quedará libre para su venta. Por el mismo periodo de tiempo, es decir dos años al padre se le atribuye el apartamento de Deltebre, al término de cuyo periodo, deberá ser discutido entre los dos copropietarios (los litigantes) cual ha de ser el destino del mismo y en cualquier caso quedará libre para su venta.

2) Pensión de alimentos a favor de la hija Alba: Se establece una pensión de 300 euros mensuales a favor de la hija Alba, que el padre ingresará dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto por parte de la madre, actualizándose dicha cantidad anualmente por el IPC. Y como otros gastos, el padre, además el 50 % de los gastos extraordinarios o sanitarios que no estén abonados por la Seguridad Social o la mutua (ortodoncia, gafas, etc.) previa consulta entre ambos progenitores. Y sin efectos retroactivos.

3) Pensión compensatoria a favor de la madre. El demandado Martin , ha de satisfacer a la actora Milagros la cantidad de 500 euros mensuales hasta que encuentre trabajo remunerado y por un máximo de dos años a partir de la presente sentencia que habrá de ingresarlos en la cuenta que designe la esposa, dentro los cinco primeros de cada mes, con la misma actualización que la pensión de alimentos otorgada a la hija Alba y sin efectos retroactivos.

4) Las cuotas hipotecarias, gastos y tasas que graven el patrimonio propiedad de ambos cónyuges, deberán ser satisfechos por mitad por cada una de las partes, mientras mantengan la titularidad de la propiedad.

No procediendo especial pronunciamiento sobre costas del procedimiento de conformidad con el quinto de los anteriores fundamentos'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Milagros , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Martin se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-La parte apelante y apelada aportaron con sus escritos de recurso y oposición documentos cuya incorporación se acordó, y la parte apelante aportó al rollo escrito el 10 julio de 2013 acompañando documento del que se dio traslado a la parte contraria que no hizo alegaciones, por lo que se acordó la incorporación del mismo.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la sentencia que estimó la demanda de divorcio y fijó una pensión de alimentos para la hija menor, una prestación compensatoria para la apelante y la atribución de la vivienda familiar a la misma y de una apartamento al apelado, y lo hace invocando la aplicación del CCC y no del C de F, y error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Respecto de la aplicación del CCC en lugar del C de F, resulta procedente su estimación, pues la demanda inicial es de 2012 y el CCC entro en vigor el 1/1/2011, por lo que siendo la demanda del años 2012 procede la aplicación del CCC conforme a la Disposición Transitoria Segunda del mismo.

TERCERO.-Se recurre la atribución del uso del domicilio familiar a la apelante por dos años pretendiendo se haga sin limitaciones, en base a que siendo el de la apelante el interés más necesitado de protección, con ella convive la hija menor, Alba, que si bien es mayor de edad, no esté emancipada y comenzó la carrera de periodismo el curso 2012-2013.

Para resolver debemos partir de que ha sido voluntad del legislador catalán el limitar temporalmente la asignación del uso del domicilio familiar, y así el art. 233-20.3 establece que debe atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge mas necesitado si los cónyuges no tienen hijo o estos son mayores de edad, añadiendo el mismo art. en su nº 5 que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal. Por otra parte, como se deriva del nº 7 del mismo art., la atribución de la vivienda familiar, cuando en todo o en parte es propiedad del progenitor y ex cónyuge que se ve privado del uso, forma parte de las prestaciones económicas de alimentos y compensatoria, debiéndose ponderar esa atribución del uso en la cuantificación de una y otra.

Partiendo de lo referido la pretensión de atribución del uso con carácter indefinido choca frontalmente con la voluntad del legislador catalán y no cabe pueda ser estimada, pero sí se estima procedente ampliar la atribución en un año, tiempo en el que es presumible concluya la hija sus estudios y la apelante, con la liquidación del patrimonio común pueda hacer frente a su necesidad de vivienda con otra de dimensiones y características más acordes con sus necesidades.

Por lo que se refiere a la atribución del uso del apartamento copropiedad de los dos litigantes sito en Deltebre al apelado por dos años, procede señalar que a diferencia de lo que ocurría al amparo del C de F, cuyo art 76.3 permitía la atribución de otras residencias, el vigente art. 233-20 únicamente permite la sustitución judicial de la atribución del uso de la vivienda familiar por otras residencia si resultan idóneas para satisfacer la necesidad del cónyuge e hijos, por lo que, salvo pacto de los ex cónyuges, no cabe la atribución del uso de otras residencias, de lo que se deriva la procedencia de la apelación y de deja sin efecto la atribución al apelante del uso del apartamento de Deltebre, lo que no afecta a los derechos que pueda ostentar como copropietario del mismo.

CUARTO.-Pretende la apelante la elevación de la prestación de alimentos para la hija menor de 300 a 350 €, para lo que invoca los posible gastos que la misma ha de afrontar, que los gastos extraordinarios se paguen en proporción de un 70% por el padre y que el pago de la prestación de alimento se haga desde la presentación de la demanda.

Respecto de la elevación de la prestación, se rechaza, dado que la apelante no contempla que la aportación del padre comprende la ponderación de la asignación del uso de la vivienda familiar a la hija, lo que conduce a que la prestación del padre en tal concepto supere la elevación pretendida de 50 €.

Por lo que se refiere a la participación en los gastos extraordinarios, siendo los mismos parte de los alimentos y debiéndose atribuir el pago de éstos a los obligados en proporción a sus medios económicos y posibilidades, constando en autos que el padre tiene unos ingresos superiores a los 60.000 € anuales y que la madre no dispone de ingresos conocidos, se impone la estimación del motivo.

Por lo que se refiere a la retroacción del pago de la pensión de alimentos a la fecha de la demanda de divorcio, en nuestro auto de 14/11/2012 dijimos que este Tribunal ya se había pronunciado sobre dicho extremo en sentencia de fecha 20 de octubre de 2007 exponiendo: 'Sobre esta cuestión se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 6 de noviembre de 2003 , fijando con claridad, como fecha de inicio del devengo de las pensiones por alimentos en procesos matrimoniales (a los que son equiparables los de ruptura de unión estable de pareja a estos efectos), la de la interposición de la demanda, pese a lo que hemos de aplicar la más reciente doctrina jurisprudencial del TSJC que en sentencia de 25/10/2012 , con referencia a la del Pleno de 26/12/2011 , ha establecido: 'De manera que no pot ésser acollida la tesi mantinguda en el recurs de cassació que pretén la retroacció de la pensió alimenticia fixada en la sentència de Primera Instància a la data de la demanda ja que aquest efecte es podria haver obtingut amb la presentació de mesures prèvies o coetànies a la dita presentació d'aquesta petició inicial, per mor del que ordena l' article 773.5 de la LEC en el sentit que aquestes mesures (que no són recurribles) regiran fins que siguin substituïdes pel que disposi definitivament la sentència o s'acabi el procediment de qualsevol altra forma.

La doctrina d'aquesta Sala d'acord amb les pretensions de la nova LEC, s'ha anat forjant en el sentit d'inclinar-se per l'eficàcia executiva de les mesures provisionals (en aquest supòsit els aliments en favor dels fills) les quals seran substituïdes amb igual eficàcia ex nuncper les que es dictin en la sentència definitiva, que també seran executives malgrat s'hagués interposat recurs contra la dita sentència.

De manera que en no preveure la LEC l'execució provisional en relació a les mesures de l'article 774-4, aquesta Sala ha entès que es tracta d'una execució anticipada, per la qual cosa no escau en supòsit de pronunciaments de condemna econòmics ni demanar complements dineraris, ni sol·licitar devolucions de quantitats percebudes en cas que s'hagin modificat les quanties com a conseqüència dels recursos ni molt menys demanar la retroacció en el temps de quantitats fixades ex novo.

Partiendo de la referida doctrina jurisprudencial se impone el rechazo de la pretensión.

QUINTO.-Insta el recurso la fijación de una compensación económica por razón del trabajo de 120.000 €, invocando, en esencia, que el matrimonio duro 26 años, que trabajó para la familia cuidado de sus hijas y marido y que ayudo a éste en su trabajo como arquitecto técnico, que compatibilizo con el de bombero de la Generalitat.

El art. 232-5 del CCC establece: En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonio superior de acuerdo con lo establecido en la presente sección.

Tiene derecho a la compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado pare le otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

De ese precepto podemos deducir la exigencia de unos requisitos para el reconocimiento de la prestación, que son:

Que exista un régimen de separación de bienes

Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o trabajado para el otro sin retribución o retribución insuficiente, lo que significa que si la retribución es suficiente no habrá derecho.

Que el cónyuge deudor haya obtenido un incremento patrimonial superior durante la convivencia. Ello supone que la compensación proceda cuando ambos hayan incrementado su patrimonio si uno lo hizo más que el otro, pero no si ambos lo incrementaron en la misma medida, pero bastara acreditar el incremento para tener derecho a la prestación en la proporción establecida por el legislador.

La determinación de la cuantía ya no es libre, como en el caso del C de F, sino que el art 232-5.2 la fija en atención a unas circunstancias, que son:

Duración e intensidad de la dedicación.

Años de convivencia, lo que significa que la compensación se cuantifica no en atención a la duración del régimen económico matrimonio sino a la de la convivencia, antes y durante el matrimonio.

En caso de trabajo domestico, concretamente en atención a que haya incluido:

Crianza de los hijos, comunes o del otro cónyuge.

Atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges, por lo que si esos miembros no conviven no se considera la atención.

No se atiende a la edad de los cónyuges ni a su estado de salud, formación o posibilidades de trabajo

Y a su vez el art 232-5.3 fija un límite a la prestación constituido por la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, límite que trata de ser una garantía para el cónyuge que tiene mejor capacidad de trabajo, pero que tiene su excepción en hasta la mitad si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior.

Partiendo de lo referido la pretensión de la apelante se asienta en que trabajó para la casa y familia durante 25 años, la familia se integraba por dos hijas, de 20 y 25 años en la actualidad, y los cónyuges que ayudó al apelado en su trabajo como arquitecto técnico, que éste incremento sustancialmente su patrimonio.

Está acreditado en trabajo para el hogar y familia pero no la ayuda al marido en sus actividades de arquitecto técnico, tal y como lo ha establecido la sentencia de instancia, pues pese a los alegatos de la apelación, lo cierto es que en la misma no se concretan las pruebas que acrediten ese trabajo y desvirtué la conclusión de la referida sentencia.

De las pruebas obrantes en autos y de los reconocimientos efectuados por los litigantes resulta que, sin haber trabajado fuera del hogar, la apelante es copropietaria de:

La casa familiar

Dos plazas de parking en el Vendrell

Un piso y una plaza de parking en Deltrebe

Fija la diferencia patrimonial en que al apelado le pertenecen en exclusiva:

Tres planes de pensiones con un importe de 42.683,32 €

25% de la participaciones en la mercantil OEQ XXI, S.L., cuyo activo, según las cuentas depositadas, es de 282.271,29 € y es propietaria de unos terrenos de 508,49 m2 en Banyeres del Penedes. Los referidos terrenos han sido valorados por la apelante en 190.683,75 € y por el apelado en 147.687,11, si bien este ultimo señala que la sociedad tiene una deuda con un socio, por trabajos realizados por el mismo para la operación urbanística que se pretendió realizar en los terrenos, por 78.983,68.

No cabe tener en consideraciones posibles percepciones futuras, pues el patrimonio a considerar es el existente al tiempo de la extinción del régimen por separación, divorcio o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia.

Resulta manifiesto que la actora es copropietaria de un patrimonio no despreciable y que el apelando es titular exclusivo de unos planes de pensiones y de unas participaciones en una sociedad, participaciones que no cabe identificar con la propiedad de los terrenos, pues ello supondría ignorar el aspecto pasivo de la sociedad, por lo que la actora pudo y debió valorar no los terrenos, que no son propiedad del actor sino de la sociedad, si no las participaciones del apelado en la sociedad, lo que no hizo, por lo que se ignora si la misma puede originar o no incremento patrimonial para él, máxime teniendo en cuenta el objeto de la sociedad y la situación de crisis del sector, sin despreciar que la pretendida deuda con el socio por sus trabajos profesionales en la construcción del edificio para el Ayuntamiento que sirvió de contraprestación a la permuta de los terrenos no parece falta de fundamento, por lo que ante todo ello no cabra considerarlo como tal.

La única diferencia patrimonial acreditada es la de los planes de pensiones, y ello nos lleva a plantearnos si ello supone un incremento patrimonio superior de acuerdo con lo establecido en la presente sección, y la respuesta es sí, por lo que estimamos que la apelante tiene derecho a recibir una cuarta parte del incremento, lo que supone la suma de 10.670,83 €.

SEXTO.-Pretende la apelante una prestación compensatoria de 1.600 €, indefinida.

El art. 233-14.1 establece que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario.

A su vez el 233-15 dispone que para la determinación de la cuantía de la prestación la autoridad judicial, debe valorar especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gasto familiares del deudor, si procede.

El art. 233-17.4 dispone que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

Para resolver partiremos de que la prestación ha sido reconocida y no combatida, pero la apelación pretende su elevación y la fijación como permanente. Los litigantes han mantenido una convivencia de 25 años, tuvieron dos hijas, ambas mayores de edad, que la situación económica de ambos es pareja en cuanto a patrimonio, si bien se diferencia notablemente en orden a las percepciones por razón del trabajo, ya que según la sentencia de instancia las del apelado superan los 60.000 € al año, lo que no mereció ni apelación ni impugnación, si bien es notorio que sus ingresos actuales se han reducido como los de todos los funcionarios. Por su parte la apelante carece de trabajo, pero pese a sus alegaciones de mala salud, no acreditada en debida forma, trabajó antes del matrimonio y puede hacerlo por su edad y su preparación en el mismo ramo de dependienta de comercio u otros relacionados con su preparación, por lo que, atendiendo a su patrimonio, a la asignación de uso de la vivienda familiar, a la prestación por razón del trabajo reconocida en esta apelación, a la ausencia de cargas familiares, a su edad de 50 años, no se estima procedente la modificación de la prestación compensatoria fijada en la sentencia de instancia en su cuantía, si bien se estima apropiado ampliar en un año su duración en atención a la duración del matrimonio de 25 años.

SEPTIMO.-Combate la apelación la referencia que la sentencia hace al pago de las cuotas hipotecarias, gastos y tasa que gravan el patrimonio de los cónyuges, considerando que no debía incluirse.

El pronunciamiento es trasunto incorrecto del art. 233-23, por lo que en los términos del mismo no añaden ni quitan a lo dispuesto en CCC, por lo que más que su exclusión procede su correcto reflejo por remisión a su expresa regulación, ya que es incuestionable que, en el caso de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, el pago de los gravámenes de las vivienda familiar, por adquisición o mejora, corresponden a sus titulares con arreglo a su titulo de constitución, mientras que los gastos, ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

OCTAVO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Milagros contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 del Vendrell cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se prolonga a 3 años el tiempo de atribución a la apelante de uso de la vivienda familiar.

2º) Se deja sin efecto la atribución al apelado del uso del apartamento de Deltebre

3º) Se eleva al 70% la participación de Martin en el pago de los gastos por alimentos extraordinarios

4º) Condenamos a Martin a abonar a la apelante la suma de 10.670,83 € en concepto de prestación por razón del trabajo.

5º) Se prolonga a tres años el tiempo durante el que deberá Martin satisfacer a la apelante la prestación compensatoria establecida en la sentencia recurrida

6º) El pago de los gravámenes de las vivienda familiar, por adquisición o mejora, corresponden a sus titulares con arreglo a su titulo de constitución, mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

7º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por los de esta resolución

8º) Sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.