Sentencia Civil Nº 380/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 415/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 415/2013- C

Procedimiento ordinario Nº 516/2012

Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº. 380 / 2014

Ilmos./a Sres./a Magistrados / a:

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 516 / 2012 Sección A, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de MATARÓ (ant.CI-8), a instancia de Gema contra BARNA STUDENTS PLACE, S.L. E ILURBLAU, ésta última en situación de rebeldía procesal, constando, en relación a la misma, y según se desprende de los autos originales, haber desistido la actora de su acción frente a la misma con posterioridad a la interposición de la demanda; autos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante actora Gema , contra la Sentencia nº. 16 / 13 dictada en los mismos el dia 7 de enero de 2013, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLOQue DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Gema contra ILURBLAU S.A. y BARNA STUDENTS PLACE S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales cuasadas en esta instancia a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante actora, Gema , mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose oportuno traslado a la parte litignate contraria, formalizando oposición BARNA STUDENTS PLACE, S.L., elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Dña. Gema ejercitó accción de retracto de comuneros en relación con la mitad indivisa del inmueble sito en Vilasar de Mar, c/. DIRECCION000 nº. NUM000 ; la otra mitad indivisa pertenecía a su hermano Pablo Jesús , y había sido embargada y subastada en el procedimiento de ejecución de título judicial a instancias de ILURBLAU, S.A. en fecha 26 - 02 - 2010 sin postor, solicitando la ejecutante el 21 de marzo de 2012 la adjudicación de la finca a su favor con posibilidad de cesión a tercero. Que personada la actora en el proceso de ejecución el 20 - 03 - 2012 se le dio traslado de todas las actuaciones interponiendo la presente demanda en ejercicio de acción de retracto aún antes de haberse dictado decreto de adjudicación.

En fecha 15 de junio de 2012 se dictó Decreto de adjudicación a favor de ILURBLAU por todas las cantidades debidas, concediéndosele el plazo de veinte días a fin de que ejercitase la facultad que se reservó de ceder el remate a tercero.

En fecha 11 de julio de 2012 se dictó Decreto aprobando la cesión de la adjudicación efectuada por ILURBLAU a favor de BARNA STUDENTS PLACE S.L. a quien se le adjudicó la finca subastada por un precio superior al de la adjudicación, 50.000 €, tal y como resulta del Decreto susodicho.

Seguido el proceso el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia por la que se desestimó la acción de retracto al apreciar que el derecho ejecutado lo había sido anticipadamente, toda vez que al interponerse la demanda ( 4 abril 2012 ) no se había producido la transmisión del bien con la adjudicación o aprobación judicial del remate.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la actora interesando la revocación por los motivos que siguen: 1º) Error en la interpelación jusrisprudencial del cómputo del plazo en el supuesto de transmisión judicial por subasta; al conocer Dña. Gema todas las circunstancias de la venta al interponer la demanda; 2º) Irregularidades de algunos actos procesales, pues se admitió a trámite la demanda sin condicionamiento alguno; 3º) Sentencia de absolución de instancia que le perjudica, pues si al admitir a trámite la demanda el Juez constató que se había interpuesto fuera del plazo no debió esperar a todo el procedimiento; 4º) Divergencia en lo relativo a la cuantía del retracto.

SEGUNDO.-No se plantea problema alguno en la aplicación del art. 1524 C. Civil y 552 - 4.2 C. Civil Català el cual dispone: 'Els cotitulars que pretenen fer la transmissió han de notificar els altres cotitulars, fefaentment, la decisió d'alienar i les circumstàncies de la transmissió. El tanteig es pot exercir en el termini d'un mes comptat des del moment en què es fa la notificació. Si no hi ha notificació o si la transmissió es fa per un preu o en unes circumstàncies diferents de les que hi consten, el tanteig comporta el retracte, que es pot exercir en el termini de tres mesos comptats des del moment en què els altres cotitulars tenen coneixement de l'alienació i les seves circumstàncies o des de la data en què s'inscriu la transmissió en el registre que correspon. ',es decir en el derecho de retracto a la subsata judicial. Como dice el T.S. en Sentencia de 22 - 07 - 2013 reiterando la sentencias de 12 - 02 - 1996, 11 julio 1992 : ' El artículo 1524 del Código Civil EDL 1889 / 1, de común aplicación a los supuestos de retracto legal comprendidos en los artículos anteriores 1522 ( retracto de comuneros ) y 1523 ( retracto de colindantes ), dispone que ' no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta'.

La brevedad del plazo resulta necesaria atendida la exigencia de salvaguardar la seguridad jurídica y no dejar en suspenso la eficacia de las transmisiones durante un tiempo demasiado amplio, con la consiguiente incertidumbre que generaría - para quien adquiere - la posibilidad de que, por el ejercicio del dercho de retracto legal durante un plazo de larga duración, se pudiera colocar otro (retrayente) en su posición de adquirente por compra o dación en pago ( artículo 1521 del Código Civil ), quedando su adquisición sujeta a ello durante demasiado tiempo.

La jurisprudencia interpreta el artículo 1524, en el sentido de restablecer una presunción ' iuris et de iure ' de conocimiento de la venta por el retrayente desde la fecha de la inscripción, por lo que, en principio, el plazo se contará desde el dia siguiente a realizarse tal inscripción en el Registro de la Propiedad; si bien, acreditado que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento ( SSTS 12 diciembre 1986 EDJ 1986 / 8197 , 21 julio 1993 , 7 abril 1997 EDJ 1997 / 1620 ).

Se garantioza así al comprador que, transcurridos los nueve días desde la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad, ya no será posible el ejercicio del retracto legal, pero incluso se admite que el comprador pueda evitar el retracto mediante la prueba de que el retrayente tenía un conocimiento completo y exacto de la venta desde una fecha anterior.

No se discute hoy la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta, pero sí se han suscitado ciertas dudas acerca de cual habrá de entenderse en tal caso como ' dies a quo ' para el cómputo del plazo de ejercicio del derecho por el retrayente. En un principio se vino entendiendo consumada la venta sólo a partir del otorgamiento de la escritura pública ( SSTS 1 abril 1960 y 20 febrero 1975 EDJ 1975/106), pero más recientemente se ha entendido que la consumación se produce desde la plena aprobación judicial del resultado de la subasta, pues existiendo título ( aprobación del remate ) y modo ( adjudicación al rematante ) el otorgamiento de la escritura pública no se requiere a los efectos de tradición ( SSTS 1 julio 1991 EDJ 1991 / 7068 , 11 julio 1992 EDJ 1992 / 7710 , 25 mayo 2007 EDJ 2007/40220 , 26 febrero 2009 EDJ 2009/19054, y ni siquiera resulta ya necesaria a efectos de inscripción ( artículo 674 LEC EDL 2000/1977463 ).

En todo caso, el conocimiento debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma ( SSTS 21 marzo 1990 EDJ 1990/3151 , 20 mayo 1991 EDJ 1991 / 5234 , 7 octubre 1996 EDL 1996/6970 , 24 septiembre 1997 EDL 1997/5773 , 3 marzo 1998 EDJ 1998/1124). Lógicamente ese conocimiento se extiende a la identidad del adjudicatario en los supuestos - como el presente - en que la aprobación del remate se ha hecho con la reserva por parte del rematante de poder ceder a tercero, que será a favor de quien, en su caso, se extenderá el auto de adjudicación - actualmente decreto expedido por el Secretario Judicial según dispone el citado artículo 674- y, en definitiva, será el legitimado pasivamente para soportar la acción del retracto.

Sentado lo anterior el motivo ha de ser estimado. Toda vez que si bien es cierto que en el momento de la presentación de la demanda de retracto ( abril 2012 ) no se había aún dictado ni el Decreto de Adjudicación ( junio 2012 ) en favor de la ejecutante ILURBLAU S.A. con la concesión del plazo de 20 días para que pudiera cederlo a tercero lo que se hizo en virtud de comparecencia en fecha 3 de julio de 2012 a favor de BARNA STUDENTS PLACE SL por un precio superior al de la adjudicación, la suma de 50.000 €, ni menos aún el Decreto de aprobación de la cesión de la adjudicación efectuada por la mercantil ejecutante y cedente en favor de la cesionaria - adjudicataria B. STUDENTS PLACE SL ( julio 2012 ) el ' dies a quo ' para el comienzo del plazo legal de tres meses que establece el art. 552-4 C. C . Cat. ' ... el tanteig comporta el retracte, que es pot exercir en el termini de tres mesos comptats des del moment en que els altres cotitulars tenen coneixement de l'alienació i les seves circumstàncies o des de la data en què s'inscriu la transmissió en el registre que correspon ', debe computarse desde el momento en que el retrayente tiene conocimiento plento de todos los términos de la transmisión, incluyendo la persona del cesionario. Y ese conocimiento pleno de la transmisión la jurisprudencia más autorizada lo ha establecido en supuestos como el de autos, siempre en beneficio del retrayente, a partir de la consumación del contrato, no de su perfección, esto es requiriendo un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión pues sólo en dicho caso el titular del retracto puede disponer de los elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción.

Y así dice la S.TS 16 - 03 - 2009: ' En línea con lo mencionado es necesario aclarar que el hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia de 17 de junio de 1997 EDJ 1997 / 5053 que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 EDJ 2002 / 49705, que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción. De este modo, en las transmisiones de bienes a través de contrato de compraventa, aunque el contrato se perfeccione al concurrir el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del mismo y el precio según el artículo 1450 del Código Civil EDL 1889/1, lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador ( en nuestro sistema, hasta el momento en que se produce la entrega de la cosa, el contrato sólo produce efectos de índole obligacional entre las partes ), incluso de forma simbólica - traditio ficta - con otorgamiento de escritura pública según el artículo 1462.2º del Código Civil EDL 1889/1. Y de igual forma, en los casos de venta judicial en pública subasta, aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate, lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación, siendo la fecha de este auto el instante a tomar en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción, fijado en 9 días, salvo que se desconozca, en cuyo caso habrá de estarse a la fecha en que se libra testimonio y se notifica al retrayente. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala de forma concluyente en sus dos últimas sentencias sobre la cuestión, de 14 de didiembre de 2007 y 14 de julio de 2008 , confirmando ésta última la doctrina, que ahora se reitera, de que en casos de transmisiones en subasta judicial, el dies a quo es el día en que el retrayente ha tenido conocimiento pleno de la venta y sus condiciones, lo que no tiene lugar con la subasta sino con el auto de adjudicación, siendo la fecha de este la que debe tomarse en cuenta como día inicial del cómputo a no ser que el retrayente desconozca su existencia, en cuyo caso el plazo comenzará a partir del día siguiente a su notificación. '

Mas el problema que se nos plantea en nuestro caso es si se puede ejercitar el retracto antes del acto de la adjudicación del bien subastado, y más concretamente en nuestro caso antes del Decreto de aprobación de la cesión de adjudicación a tercero. La litis se aparta así de los supuestos usuales en que la acción se efectúa cuando ya se conocen todas las condiciones de la transmisión, pues no se espera ni al dictado del Decreto de Adjudicación con la facultad de ceder el remate a tercero ni tampoco claro está al dictado del Decreto de aprobación de la cesión de la adjudicación efectuada por el adjudicatario - cedente en favor del cesionario.

Hemos de inclinarnos en nuestro caso, distinto de otros muchos de ejercicio tardío de la acción, por considerar que la retrayente pudo ejercitar la acción cuando tuvo pleno conocimiento de la venta y sus circunstancias, esto es de los términos de la transmisión. Y ello aconteció tras haberse personado en las actuaciones del procedimiento de ejecución en marzo de 2012, pues tuvo conocimiento de todas las circunstancias del procedimiento de ejecución y más concretamente tras la presentación del escrito por ILURBLAU SA solicitando la adjudicación del inmueble por la cantidad debida por todos los conceptos ( intereses y costas ) y la voluntad de ceder el reamte a tercero BARNA STUDENTS PLACE SL manifestando ya había pagado el precio del remate ( vid. escrito al fol. 35 ), así como del escrito de 24.03.2012 ( vid. fol. 63 ) en que se acompaña el contrato de cesión del derecho de remate entre cedente - y adjudicatario y cesionario-tercero por el precio de 50.000 € de la cesión de remate; interponiéndose la presente demanda, en abril de 2012. Puesto que con el traslado de todas la actuaciones la retrayente tuvo y obtuvo la información necesaria sobre los términos de la venta. La litis se aparta así de los supuestos usuales, puesto que la acción se ejercita cuando se conocen los términos de la cesión del derecho de remate a tercero, más sin esperar al Decreto de aprobación de la cesión de la adjudicación a BARNA STUDENTS SL.

Por ello, no podemos etender que nos encontramos ante un supuesto de ejercicio tardío de la acción sino de presentación de demanda de retracto una vez verificado el completo y cabal conocimiento de la venta ( cesión del remate a tercero ) con todos los pactos y condiciones de la cesión. Pues aun cuando se ejercitó el derecho prematuramente, tal circunstancia no pude llevarnos a ignorar la realidad de su ejercicio, pues está ejercitada en plazo, dándose los requisitos del derecho a retraer el conocer el legimitado pasivamente, que lo es única y exclusivamente el cesionario BARNA STUDENTS PLACE SL respecto del bien con derecho a retraer, pues de no ser así, se produciría una verdadera burla del derecho del accionante, en cuanto se vería en la necesidad de tener que iniciar un nuevo proceso, abocado a desestimarse por entenderse caducada la acción, de lo que resulta la estimación del primer motivo del recurso; lo que hace innecesario el estudio del segundo y tercero.

TERCERO.-Finalmente en cuanto al precio que ha de satisfacer la actora retrayente para ejercitar válidamente el retracto, antes hemos concluido que aún cuando la actora ejercitó su derecho prematuramente, y lo hizo tras personarse en el curso del procedimiento de ejecución de título judicial, tomando conocimiento de todas las circunstancias de la enajenación, tras la presentación de los escritos de la ejecutante solicitando la adjudicación del inmueble por todos los conceptos siendo su voluntad la de ceder el remate de la sociedad BARNA STUDENTS PLACE SL, acompañando al respecto el contrato de cesión del derecho de remate con identificación de bien y precio de cesión, resulta contradictorio pretender el ejercicio del derecho del retracto por un precio inferior al de la cesión, como es el precio adeudado - 16.334,61 € a la ejecutante retrayente ILURBLAU, precio al que, una vez interpuesta la demanda, añade y suma las cantidades tasadas y liquidadas para costas e intereses, a tenor del Decreto de 10 de mayo de 2012 ( vid. folio 73 ) según escrito de 16 de octubre de 2012 ( fol. 116 ), fijándolo en la suma total de 23.118,46 €

Las condiciones en las que debe ejercerse el derecho de retracto no son las de ILURBLAU,S.A. sino la del adjudicatario por cesión del remate BARNA STUDENTS PLACE SL a cuyo favor se dictó el Decreto por el que se aprobó la cesión de la adjudicación efectuada por ILURBLAU a BARNA STUDENTS. Y si estas condiciones tanto en cuanto a la legitimación pasiva como en cuanto al precio de la cesión no hubiese tenido un cabal conocimiento la recurrente lo que comportaría es la falta del conocimiento del derecho, y por ende la desestimación de la demanda.

Y el precio tal y como viene determinado en el Decreto de aprobación de la cesión de la adjudicación fue de 50.000 € a tenor de la comparecencia celebrada en Secretaría Judicial al objeto de formalizar la cesión de la adjudicación de la finca entre cedente y cesionario, al amparo del art. 647.3 LEC . Puesto que la consecuencia jurídica que determina el retracto legal es la subrogación del retrayente en la posición del adquirente - en nuestro caso el cesionario - adjudicatario - en las mismas condiciones que aquél y mediante el reembolso del precio satisfecho a éste así como todos los gastos del contrato - art. 1518 C. Civil .

Por todo ello deberá estimarse la demanda tan sólo frente a BARNA STUDENTS PLACE SL único legitimado pasivamente, al ser el único obligado a soportar la acción de retracto, pasando la retrayente a ocupar su lugar subrogándose en las mismas condiciones que el cesionario adjudicatario, esto es por el precio de 50.000 € más todos los gastos generados por la adjudicación por cesión. Debiendo quedar al margen y por ello apreciar la falta de legitimación pasiva de la mercantil cedente ILURBLAU S.A. puesto que al devenir la transmisión y cambio de titularidad de la subasta - ejecución judicial, en tanto transmisión forzosa impuesta por el Estado al ejecutado para satisfacer el derecho del acreedor ejecutante, y como tal acto de naturaleza compleja procesal y ejecutiva - desde la adjudicación del remate con la facultad de cederlo a tercero y aprobación de la cesión de la adjudicación el cedente queda al margen de la transmisión operada en mitdad de la ejecución judicial.

CUARTO.-Lo hasta aquí expuesto comporta la parcial estimación de la demanda frente a la mercantil B. STUDENTS PLACE SL, y la desestimación de la demanda frente a ILURBLAU S.A. - arts. 394.2 y 394.1 LEC . No se hace expresa declaración de las costas de la alzada - art. 398.2 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Gema contra la SENTENCIA nº. 16 / 13 dictada en fecha 7 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Mataró en sus autos de Juicio Ordinario nº. 516 / 2012, de los que el presente rollo de apelación dimana, y en su lugar REVOCAMOS dicha Sentencia, y con estimación parcialmente de la Demanda declaramos el derecho de la actora Gema a retraer la mitad indivisa de la finca casa, actualmente solar, señalada con el nº. NUM000 de la c/ DIRECCION000 inscrita al Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , Finca nº. NUM004 Registro de la Propiedad de Mataró nº. 3 adjudicada por cesión de remate a BARNA STUDENTS PLACE SL en virtud de Decreto de 11 de julio de 2012, a la que condenamos a estar y pasar por dicha declaración debiendo otorgar escritura de venta en favor de la retrayente por el precio de 50.000 € más gastos que procedan recibiendo en dicho acto el precio y gastos correspondientes; todo ello sin hacer declaración en costas de la primera instancia ni de la alzada.

Mantenemos la desestimación de la demanda frente a la mercantil ILURBLAU SL con el pronunciamiento relativo a las costas en los términos de la sentencia de instancia.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de veinte dias hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 12-11-2014, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.